[결정문]
【당 사 자】
청 구 인 임○석
대리인 변호사 황성필
대전지방법원 2003재고단2 새마을금고법위반
1.새마을금고법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15684호로 개정된 것) 제23조에 대한 심판청구를 각하한다.
2.구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제6호의 “제26조 제3항의 규정에 의한 명령” 중에서 “대출의 한도” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 ○○새마을금고 이사장으로 재직 중이던 1998. 10. 30.경 주식회사 ○○산업으로부터 금 5억 원의 대출신청을 받고, 새마을금고 연합회장의 승인 없이 위 새마을금고의 대출한도인 3억 원을 초과하여 위 회사에 5억 원을 대출하였다는 이유로 새마을금고법 제66조 제2항 제1호 위반죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년을 선고받았으며, 이 판결은 2001. 11. 13. 대법원에서 확정되었다.
(2) 한편 청구인은 위 사건 항소심 계속 중 위 새마을금고법 제66조 제2항 제1호에 대하여 위헌제청을 신청하였으나 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하여 헌법재판소에서 위 새마을금고법 조항에 대한 한정위헌결정(2001헌바39)이 선고되었다. 청구인이 재심을 청구하자 검찰은 위 공소사실에 대하여 새마을금고법 제66조 제2항 제6호를 위반한 것이라며 공소장을 변경하였다. 이에 청구인은 위 재심사건 소송계속 중 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제6호는 헌법 제12조의 죄형법정주의, 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다고 주장하면서 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 2004. 2. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제
66조 제2항 제6호 중 “제26조 제3항의 규정에 의한 명령”, 그 중에서도 “대출의 한도” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 같은 법 시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15684호로 개정된 것) 제23조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상 조문 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
법 제66조(벌칙) ② 금고 또는 연합회의 임․직원 또는 청산인이 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.～5. 생략
6.금고 또는 연합회로 하여금 제26조 제3항(제54조 제4항에서 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 명령, 동조 제5항 또는 제31조(제56조 제4항에서 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반하게 한 때
7.～9. 생략
법 제26조(사업의 종류 등) ③ 제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
새마을금고법시행령 제23조(대출한도) 금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금의 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다.
※다른 법률의 대출한도에 관한 규정：별지
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 법 제66조 제2항 제6호와 제26조 제3항의 규정을 종합하면 금고 임․직원이 금고로 하여금 대출한도 위반을 하도록 하는 경우 처벌을 한다는 것인데, 제26조 제3항에서는 대출한도에 대한 정함이 없이 대통령령에 포괄적으로 위임하고 있다. 따라서 이는 사실상 시행령에서 처벌의 구성요건을 규정할 수 있도록 포괄적으로 위임한 것으로서 헌법 제12조의 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다.
(2)같은 법 시행령 제23조는 연합회장의 승인이라는 포괄적 예외조항을 두고 있는바, 이는 연합회장의 승인이 있으면 대출한도를 초과하여 대출을 하더라도 불가벌이고, 승인이 없으면 처벌이 된다는 자의적이고 불명확한 규정으로서 모법의 위임범위를 초과하였으므로, 위헌위법인 규정이다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각이유
법 제26조 제3항은 새마을금고가 대출을 할 때에는 공익적 요청에 의하여 그 대출에 한도가 있다는 점을 명시적으로 규정한 것이고, 그 한도의 구체적인 범위는 그때 그때의 사정에 따라 유동적인 금융시장의 변화에 효과적으로 대처하기 위하여 이를 시행령에 위임한 것이며, 이에 따라 그 시행령 제23조에서는 원칙적으로 대출한도는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금의 합계액의 10분의 1을 초과할 수 없다고 구체적으로 이를 규정하면서, 다만 예외적으로 연합회장의 승인이 있는 경우에는 위 한도를 초과하여 대출할 수 있도록 하였는바, 위 각 규정의 취지와 내용 및 그 밖의 위 법에서 감독기관인 새마을금고 연합회장의 승인사항으로 규정된 다른 조항에서의 규정 내용과 비교해 볼 때, 이는 각 규정의 내용이 모두 명백하고 적법하게 위임받은 범위 내에서 위임입법이 이루어졌으므로, 청구인이 주장하는 바와 같은 위헌적인 요소가 있다고 할 수 없다.
다. 행정자치부장관의 의견
(1)이 사건 법률조항은 공공성이 강한 협동조합인 새마을금고의 경영원칙상 금고는 모든 회원에게 균등한 신용제공을 원칙으로 하고, 특정 회원에게 편중대출 또는 특혜대출을 하지 않도록 하는 것이다. 즉, 동일인에 대한 대출한도는 출자금총액과 적립금 합계액의 100분의 10 이내이어야 하나, 금고의 대출 활성화를 통한 경영건전화 및 회원의 편익을 위하여 출자금과 적립금 합계액이 적은 금고의 경우 또는 출자금 총액과 합계액의 100분의 10을 초과하여 대출을 실행하고자 하는 금고에 한하여 예외적으로 연합회장의 승인을 얻어 대출을 실행할 수 있도록 하고 있는 것이다.
(2)새마을금고법 제26조 제3항은 “제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정”하고 있고, 같은 법 시행령 제23조의 규정은 “금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해금고의 출자금총액과 적립금의 합계액의 100분이 10을 초과하지 못하도록 규정”하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 행정입법의 대상을 구체적으로 정한 다음 이를 대통령령으로 정하도록 위임하고, 이러한 위임을 받은 시행령조항이 금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다고 규정함으로써 당해 금고의 출자금총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과한 경우를 범죄의 구성요건으로 삼은 것
은 모법인 구 새마을금고법이 예상하고 의도한 위임의 범위 내에 속하는 것이어서 결국 범죄와 형벌을 법률로 규정하도록 한 죄형법정주의․포괄위임입법금지의 이념에 부합하는 것으로 헌법에 위반되지 않는다.
3. 판 단
가.이 사건 시행령 조항에 대한 심판청구 부분에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판신청을 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령은 그 대상이 될 수 없다고 할 것이다(헌재 1997. 10. 30. 95헌바7 , 판례집 9-2, 437, 447; 1999. 1. 28. 97헌바90 , 판례집 11-1, 19, 27-28 참조).
그런데 이 사건 심판청구 중 새마을금고법시행령 제23조에 관한 부분은 그 심판대상이 될 수 없는 대통령령에 대한 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 부적법하다.
나.이 사건 법률조항에 대한 심판청구 부분에 대한 판단
(1) 이 사건 법률조항의 내용 및 쟁점의 정리
(가) 이 사건 법률조항의 연혁
새마을금고는 처음 신용협동조합법의 적용을 받았는데, 신용협동조합법(1972. 8. 17. 법률 제2338호)은 제32조 제1항에서 대출의 한도를 규정하고, 벌칙조항인 제96조 제1항 제1호에서 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 자금을 사용 또는 대부하거나……한 때에는……에 처한다’고 하여 포괄적인 처벌규정을 두고 있었다(법 제96조 제1항 제1호). 그 후 1982년 마을금고에만 적용되는 새마을금고법이 별도로 제정되어 새마을금고법(1982. 12. 31. 법률 제3622호) 제38조 제1항 제6호에서 새마을금고의 임원이 대출의 한도를 초과한 대출을 하는 것을 처벌하는 규정을 두면서 제16조 제3항에서 대출의 한도는 대통령령으로 정하도록 위임하였으며(제16조 제3항), 1989년 개정으로 이 사건 법률조항에서 이를 규율하게 되었고, 이 조항은 벌금의 액수가 조정되는 것 외에 현재까지 동일하게 유지되고 있다.
(나) 이 사건 법률조항 및 관련 규정의 내용
이 사건 법률조항은 금고 또는 연합회의 임직원이 금고 또는 연합회로 하여금 법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반하게 한 때에는 3년 이하의
징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 처벌조항이다.
한편 법 제26조 제3항에서는 “제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 하여 새마을금고의 대출한도 등 신용사업과 관련된 다양한 규율대상에 관하여 구체적인 내용을 시행령으로 규정할 것을 위임하고 있다. 이에 법시행령 제23조는 위 법률조항에 의하여 위임받은 입법권한을 행사하여 ‘대출의 한도’에 관한 구체적인 것을 정함에 있어서 “금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다.”라고 규정하여, 동일인에 대한 대출의 한도를 정하면서 다만 감독기관인 연합회장의 승인을 받으면 위 한도를 초과하는 대출을 할 수 있도록 규정하고 있다.
따라서 위 조항들을 종합하면 이 사건 법률조항에서 처벌 사항으로 정하여 금하고자 하는 실질적인 내용은, 금고 또는 연합회의 임직원이 동일인에 대하여 ‘대통령령으로 정하는 대출한도를 초과하여 대출을 하는 것’이라고 할 것이다.
(다) 쟁점의 정리
이 사건의 쟁점은 새마을금고의 임원이 대출한도를 초과하는 대출을 하는 것을 처벌하면서 대출한도에 대한 정함이 없이 대통령령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항이, 사실상 시행령에서 처벌의 구성요건을 규정할 수 있도록 포괄적으로 위임하여 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부이다.
(2) 죄형법정주의 내지 포괄위임입법금지원칙 위반 여부
(가) 처벌법규의 위임의 한계
현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리․의무에 관한 사항이라 하여도 모두 입법부에서 제정하는 법률만으로 규정하는 것은 불가능하다 할 것이므로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없고, 이에 따라 우리 헌법은 제75조에서 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하여 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 그 근거와 한계를 제시함으로써 헌법상의 권력분립주의, 의회주의, 법치주의의 기본원리를 유지하고 있다.
이러한 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만, 우리 재판소가 밝히고 있는 바와 같이 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 341; 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 585 참조).
위와 같은 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의의 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 것이다(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 322-323).
(나)법 제26조 제3항의 “대출한도” 부분이 포괄위임에 해당하는지 여부
1) 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는가?
새마을금고는 국민의 자주적인 협동조직을 바탕으로 우리나라 고유의 상부상조정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적, 사회적, 문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 목적으로 설립된 비영리법인이다(법 제1조, 제2조 제1항). 새마을금고의 공익적 성격과 관련하여 법 제3조에서 새마을금고에 대한 국가와 지방자치단체의 협력의무를 규정하는 동시에, 행정자치부장관이 주무부장관으로서 개별 새마을금고의 감독․규제를 행하고 있다[법 제6조(설립인가), 제11조 제6항(정관변경인가), 제46조 제3항(연합회의 인가 및 그 취소), 제51조 제2항(연합회의 정관변경 인가), 제56조(사업계획 등의 보고 및 승인), 제59조(감독), 제61조의2(경영지도), 제61조의3(검사), 제62조(새마을금고 설립인가의 취소)].
한편 새마을금고는 법 제1조의 목적을 달성하기 위하여 회원으로부터의 예탁금․적금의 수납, 회원에 대한 자금의 대출을 포함한 신용사업(법 제26조 제1항 제1호 가, 나목)을 행한다. 그런데 새마을금고는 은행법상의 금융기관이 아닌 지역주민의 협동조직의 성격을 가진 조합으로서(법 제5조, 제8조 제1
항) 본래 회원 중심의 운영을 하다가 대출수요의 부족으로 점차 비회원에 대하여도 신용사업을 확대한 것이다. 따라서 가) 공공성이 강한 협동조합인 새마을금고의 경영원칙상 모든 회원에게 균등한 신용제공을 원칙으로 하므로 특정 회원에게 대출이 편중되지 않도록 하고, 나) 선량한 다수의 예금자의 권리를 안정적으로 보장할 수 있도록 금고의 부실을 막기 위하여, 금고 임직원이 자의적으로 동일인에게 지나치게 많은 금액을 대출해 주는 것을 제한할 필요성이 인정된다. 이에 따라 법 제26조 제3항에서는 신용사업과 관련하여 대출한도를 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 새마을금고 임직원의 대출한도에 관한 업무지침으로서의 성격을 가지는 법 제26조 제3항의 준수를 확보하기 위하여 이 사건 법률조항에서 처벌조항을 두는 것이다.
그러나 금융시장이 복잡 다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어, 금융의 절차․방법에 관한 규정도 그에 맞추어 시기 적절하게 효과적으로 대처할 수 있어야 하나 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측할 수도 없고, 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 않다는 점에서 이 사건 대출한도 제한에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 명령에 위임하는 것은 어느 정도 불가피한 면이 있음을 인정할 수 있다.
2)법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 범죄의 구성요건을 구체적으로 정하고 있는가?
가)신용협동조합법 제42조에서는 “조합은 동일인에 대하여 금융감독위원회가 정하는 기준에 따라 중앙회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 조합의 자기자본의 100분의 20 또는 자산총액의 100분의 1 중 큰 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다.”고 규정하고 있으므로, 법률에서 ‘……의 범위 안에서’ 식으로 대강의 기준을 정한 다음 대출한도의 구체적 범위를 대통령령으로 위임하는 것이 입법기술상으로 불가능하지는 않다.
그러나 대출의 한도에 대하여 법률에서 대강의 한도를 마련하는 것이 처벌구성요건에 대한 수범자의 예측가능성을 보장한다는 측면에서 그리 큰 의미가 있다고 보기 어렵다. 왜냐하면 법률에서 마련한 대강의 기준이 시행령에서 정해질 기준에 비하여 지나치게 좁은 범위라면 대출의 한도를 사회적․경제적 상황에 따라 탄력적으로 정하기 위하여 하위법령에 위임하는 취지가 몰각되므로 현실적으로는 범위를 넓게 정할 수밖에 없는데(별지 참조), 이와 같은 대강의 기준만으로는 수범자가 시행령을 보지 않고서는 구성요건의 구체적
내용을 알 수 없기 때문이다.
더구나 이 사건 새마을금고의 경우 은행법상의 금융기관과 달리 지역주민의 협동조직으로서의 성격에서 출발한 것으로서, 현재 전국적으로 약 1,700여 개의 개별 새마을금고는 각 지역마다 그 규모 및 재정상황이 각양각색이다. 따라서 새마을금고의 대출한도에 관하여 다양한 새마을금고의 사회적․경제적 상황에 따라 탄력적으로 정할 수 있도록 정책적 판단의 여지를 극대화할 필요성이 있다.
나) 앞에서 본 바와 같이 새마을금고는 공익적 성격이 강하며, 새마을금고의 사업에는 신용사업 외에도 문화복지후생사업, 회원에 대한 교육사업 및 지역개발사업이 있고, 이들 사업은 금고의 출자금총액과 적립금합계액의 100분의 30을 초과하지 아니하는 범위 안에서 정관으로 정한다(법 제26조 제1항 제2호 내지 제4호, 제2항). 또한 새마을금고는 금융기관은 아니나, 비회원에 대한 신용사업을 행하는 범위 내에서는 금융기관으로서의 성격을 가지는바, 금융기관의 대출한도는 대개 자기자본의 일정비율에서 정해진다(별지 참조). 따라서 이와 같은 내용을 종합하면, 새마을금고가 동일인에 대한 대출을 함에 있어서는 새마을금고의 자기자본(출자금총액과 적립금합계액)의 일정 비율의 제한이 있음을 예측할 수 있다.
더구나 이 사건 법률조항의 수범자는 “금고 또는 연합회의 임․직원 또는 청산인”으로서, 새마을금고의 업무를 직접 담당하고 있는 자이거나, 업무에 대해 상당한 정도의 지식을 가진 자로서 업무와 밀접한 관련을 가진 자라고 할 것이고, 따라서 새마을금고의 동일인에 대한 대출한도는 다른 금융기관과 마찬가지로 새마을금고의 ‘자기자본의 일정 비율’이 될 것임은 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다(법 제31조 참조). 따라서 이렇게 제한된 수범자의 특성을 아울러 고려한다면 법률에서 요구되는 명확성, 구체성의 정도는 일반 국민을 대상으로 하는 처벌법률에 비하여 완화된다고 볼 것이고, 이러한 점에서도 이 사건 법률조항이 수범자들로 하여금 처벌대상행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 포괄적이라고 할 수 없다.
(다) 소 결
그러므로 법 제26조 제3항에서 “대출의 한도”라는 구체적 범위를 정하여 이를 대통령으로 정하도록 위임하면서 그 상한을 정하지 않았다고 하더라도, 대출한도에 관한 제한의 필요성 및 일정정도의 위임의 불가피성이라는 측면, 그리고 수범자의 예측가능성이라는 측면에서 보아 위임입법의 한계를 벗어난
것이라고 할 수 없다.
4. 결 론
이상과 같은 이유에서 이 사건 법률 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 김영일의 아래와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김영일의 반대의견
다수의견은 심판의 대상 중 이 사건 시행령에 대하여는 각하결정을 하면서 이 사건 법률조항은 포괄위임입법금지 내지 죄형법정주의의 원칙에 위배되지 아니한다고 하는 합헌결정을 하였다. 그러나 이러한 다수의견은 청구인의 범죄사실에 적용될 형벌조항의 구성요건부분이 헌법에 위반되는지 여부가 쟁점인 이 사건에서 그 구성요건규정을 제대로 판단한 것으로 볼 수 없으며, 나는 법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령 중 ‘대출의 한도’에 관한 명령인 이 사건 시행령조항은 모법의 위임범위를 초과하여 시행령에서 독자적으로 감독기관의 승인사항을 정한 것이므로 직접 규범통제의 대상으로 삼아야 한다는 견해를 가지고 있으므로 다음과 같이 다수의견에 반대한다.
가. 이 사건 심판의 대상
이 사건 법률조항은 금고 또는 연합회의 임직원이 금고 또는 연합회로 하여금 법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반하게 한 때에 형사처벌을 규정하는 조항이며, 법 제26조 제3항에서는 새마을금고의 대출한도 등 신용사업과 관련된 다양한 규율대상에 관하여 구체적인 내용을 시행령으로 규정할 것을 위임하고 있다.
따라서 위 조항들을 종합하면 이 사건 법률조항에서 처벌사항으로 정하여 금하고자 하는 실질은, 금고 또는 연합회의 임직원이 동일인에 대하여 ‘대통령령으로 정하는 대출한도를 초과하여 대출을 하는 것’이라고 할 것이다. 그런데 법 제26조 제3항의 규정만 보아서는 처벌조항을 통하여 금지하고자 하는 실질을 알 수 없고, 시행령 조항을 보아야만 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항 중 ‘법 제26조 제3항에 의한 명령’부분과 이 사건 시행령조항은 서로 결합하여 단일한 형벌조항의 구성요건부분을 이루고 있는 것으로 이해된다.
이와 같이 하나의 구성요건을 법률조항과 시행령조항에서 나누어 규정한 경우에 그러한 구성요건규정을 판단함에는 그 법률조항과 시행령조항을 전부 판단하여야 하며, 그 일부조항만을 판단하여서는 그 구성요건규정내용을 제대로 판단한 것이라 볼 수 없다. 따라서 법률조항과 병렬적으로 결합하여 새
로운 범죄구성요건을 창설한 이 사건 시행령조항은 그러한 한도에서 직접 규범통제의 대상으로 삼아야 하며, 이 경우 당해 시행령조항에 대한 위헌여부의 판단을 불가피하게 겸하게 된 것으로 헌법재판소의 위헌법률심사권의 범위를 넘는 판단으로 볼 수는 없는 것이다.
또한 이 사건에서 청구인이 당해법원에 위헌제청신청을 할 당시부터 이 사건 시행령조항의 위헌성을 주장하고 있고, 당해 법원도 위헌제청신청기각결정이유1)에서 이 사건 시행령조항부분에 대해서도 판단을 한 것으로 볼 수 있는 이상, 다수의견과 같이 이 사건 시행령조항이 법률조항이 아니라는 이유로 각하결정을 하는 것은 지나치게 형식적인 판단이라고 아니할 수 없다.
그러므로 이 사건 시행령조항에 대하여 각하결정을 할 것이 아니라, 본안심판의 대상에 포함시켜 판단을 하여야 하며, 이 사건 시행령에 ‘대출의 한도’에 관한 내용의 규정을 위임하고 있는 법 제26조 제3항이 정당하고 적법하게 입법권을 위임하였다고 하더라도 이 사건 시행령조항이 위헌이라면, 헌법재판소로서는 그 판단을 하는 것이 청구인의 헌법소원에 대한 답을 제대로 하는 것이 된다.
이하에서는 이 사건 법률조항의 포괄위임입법금지의 원칙 위배 여부 및 이 사건 시행령조항이 위임의 범위를 일탈하여 위법․위헌인지 여부에 대하여 본다.
나. 이 사건 법률조항이 처벌법규의 위임의 한계를 준수하였는지 여부
국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리․의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 , 판례집 6-2, 53, 58).
헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니라 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 위임의 구체성․명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 , 판례집 12-1, 62, 71-72), 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 341; 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 323; 2000. 7. 20. 99헌가15 , 판례집 12-2, 37, 46).
(2)이 사건 법률조항은 대출의 한도 등 새마을금고의 신용사업과 관련된 내용을 규정하는 대통령령에 위반하는 행위를 처벌하는 규정이고, 대출의 한도는 법 제26조 제3항에서 이 사건 시행령에 위임하고 있으므로 처벌법규의 구성요건에 해당하는 대출한도의 위임은 그 위임입법의 한계가 엄격히 준수되어야 한다. 그런데 법 제26조 제3항은 대출의 한도를 정하는 기준이나 그 상한에 대한 아무런 언급 없이 대출의 한도를 이 사건 시행령조항에 위임하고 있기 때문에 위 규정만 가지고는 이 사건 시행령조항에 규정될 대출의 한
도에 대하여 대강이라도 예측하는 것이 불가능하고, 이것은 새마을금고법의 목적규정과 다른 관련 법조항 전체를 유기적․체계적으로 종합하여 판단하더라도 마찬가지이다.
(3)다수의견은 금융시장이 복잡․다양하면서도 부단히 변동되고 있음에 비추어, 금융의 절차․방법에 관한 규정도 그에 맞추어 시기적절하게 효과적으로 대처할 수 있어야 하나, 국회가 금융시장의 변화를 모두 예측할 수도 없고, 그러한 변화에 대응하여 그 때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 않다는 점에서, 이 사건 대출한도제한에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 명령에 위임하는 것은 어느 정도 불가피한 면이 있음을 인정할 수 있다고 한다.
그러나 다수의견도 지적하듯이 일반적으로 금융기관의 대출의 한도는 자기자본의 일정비율로 정해지고 있기 때문에 자기자본의 비율로 대출의 한도를 법률에서 정하거나 그 대강을 법률에서 정하고 시행령에 위임하여도 경제사정의 변화나 흐름에 유연하게 대처할 수 있다. 신용협동조합법 제42조에서 “조합은 동일인에 대하여 금융감독위원회가 정하는 기준에 따라 중앙회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 조합의 자기자본의 100분의 20 또는 자산총액의 100분의 1 중 큰 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다.”고 규정하고 있는 바와 같이 은행법을 비롯한 여타의 법률을 보면, 법률 자체에서 동일인에 대한 대출한도를 정하고 있거나, 법률이 대출한도의 대강의 기준을 정한 다음 그 범위 내에서 구체적인 한도를 시행령에 위임하고 있다(별지 참조).
한편 이 사건 시행령조항에서 정하고 있는 대출의 한도인 출자금의 총액과 적립금의 합계액의 10%는 1982년 새마을금고법의 제정 이후 단 한 차례도 개정되지 않았다.
그렇다면 이 대출의 한도는 다수의견에서 설시하는 바와 같이 긴급한 개정의 필요성이나 입법기술상의 문제에 비추어 보더라도 대출의 한도 혹은 그 대강의 기준을 법률에서 규정하지 못할 이유를 찾아보기 어려움에도 불구하고, 법률에서 규정하여야 할 내용을 시행령에서 정하도록 위임함으로써 수범자의 예측가능성을 침해하고 죄형법정주의의 이념에 어긋나는 결과를 가져오고 있다.
(4) 그러므로 법 제26조 제3항이 대출의 한도에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 이 사건 시행령에 위임하고 있는 것은 죄형법정주
의 내지 포괄위임금지규정에 위반된다.
다. 이 사건 시행령조항의 위헌성
이 사건 시행령조항은 법 제26조 제3항의 위임 즉, ‘대출의 한도’를 정할 위임의 범위를 넘어 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 승인사항으로서의 대출의 한도를 정함으로써 법 제26조 제3항의 위임범위를 벗어나 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 즉, 법 제26조 제3항은 “제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 그 문언구조상 새마을금고의 신용사업과 관련하여 차입한도, 대출한도 기타 신용사업과 관련하여 필요한 사항들을 대통령령으로 정하라는 의미이지, 대출한도와 관련하여 필요한 사항, 예를 들어 대출한도를 넘는 초과대출이 승인사항임을 대통령령에서 정할 것을 위임한 것이라 볼 것은 아니다. 또한 감독기관의 승인사항에 대하여 승인을 얻지 아니한 경우에는 법 제66조 제2항 제1호에 의하여 처벌대상이므로, 이 사건 시행령은 독자적으로 새로운 범죄구성요건을 창설한 것이라 할 것이다.
한편 2001헌바39 사건의 별개의 한정위헌의견에서는 이 사건 시행령조항에 대하여 다음과 같이 판시하였다.
『이 사건 시행령조항은 법 제26조 제3항의 위임 즉, 대출의 한도를 정할 위임의 범위를 넘어 법 제66조 제2항 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되는 승인사항으로서의 대출의 한도를 정함으로써 법 제26조 제3항의 위임범위를 벗어나 위임입법의 한계를 일탈하였다.』2)
따라서 이 사건 시행령조항은 위임입법의 한계를 일탈하였을 뿐 아니라, 독자적으로 범죄의 구성요건을 정함으로써 죄형법정주의의 원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이나, 이 사건 시행령조항이 대출한도를 넘는 대출과 관련된 금고임원 등의 징계책임, 민사책임과 관련되는 범위에서는 그 위임의 범위를 일탈하였다고 단정하기는 어렵고, 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 범위에서 그 적용을 배제함으로써 그 위헌성을 제거할 수 있는 것이므로 그러한 범위에서 한정위헌결정을 함이 상당하다고 판단된다.
라. 결 론
그렇다면 이 사건의 주문은,
“1. 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제6호의 ‘제26조 제3항의 규정에 의한 명령’ 중에서 ‘대출의 한도’부분은 헌법에 위반된다.
2. 새마을금고법시행령 제23조는 같은 구 새마을금고법 제66조 제2항 제6호의 ‘제26조 제3항의 규정에 의한 명령’에 포함되는 범위에서 헌법에 위반된다.”
라고 함이 옳다고 할 것이므로, 이상과 같은 이유로 다수의견의 주문과 이유에 반대하는 의견을 밝히는 바이다.
재판관 윤영철(재판장) 김영일 권 성 김효종(주심) 김경일
송인준 전효숙 이상경
〔별 지〕
<대출한도에 관한 규정례>
상호저축은행법 제12조(동일인 등에 대한 대출 등의 한도) ① 상호저축은행은 동일인에 대하여 자기자본의 100분의 20이내에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출등을 할 수 없다.
신용협동조합법(2003. 7. 30. 법률 제6957호로 개정된 것) 제42조(동일인에 대한 대출 등의 한도) 조합은 동일인에 대하여 금융감독위원회가 정하는 기준에 따라 중앙회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 조합의 자기자본의 100분의 20 또는 자산총액의 100분의 1중 큰 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다. 이 경우 본인의 계산으로 다른 사람의 명의에 의하여 행하는 대출 등은 이를 그 본인의 대출 등으로 본다.
제78조의2(조합이 아닌 자의 사업이용) ① 중앙회는 조합의 이용에 지장이 없는 범위 안에서 조합이 아닌 자에게 제78조 제1항 제5호 나목(조합이 제42
조의 규정에 의한 동일인에 대한 대출한도로 인하여 대출하지 못하는 부분에 한한다) 및 동항 제6호의 사업을 이용하게 할 수 있다. 이 경우 제78조 제1항
제5호 나목 중 “조합”과 동항 제6호 중 “조합 및 조합원”은 “조합이 아닌 자”로 본다.
② 제1항의 규정에 의한 대출을 함에 있어서 대출규모 및 동일인 대출한도 등에 대하여는 대통령령으로 정한다.
은행법 제35조(동일차주 등에 대한 신용공여의 한도) ③ 금융기관은 동일한 개인이나 법인 각각에 대하여 당해 금융기관의 자기자본의 100분의 20을 초과하는 신용공여를 할 수 없다. 다만, 제1항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 동일한 개인이나 법인 또는 동일차주 각각에 대한 금융기관의 신용공여가 당해 금융기관의 자기자본의 100분의 10을 초과하는 거액 신용공여의 총합계액은 당해 금융기관의 자기자본의 5배를 초과할 수 없다. 다만, 제1항 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
장기신용은행법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 개정된 것) 제16조(동일인에 대한 대출한도) ① 장기신용은행은 동일인에 대하여 장기신용은행의 자기자본의 100분의 25를 초과하여 내국통화에 의한 대출을 하지 못한다.
② 대통령령이 정하는 관계에 있는 기업은 제1항의 규정의 적용에 있어서 이를 동일인으로 본다.
금융지주회사법 제45조(신용공여한도) ① 동일차주(은행법 제35조 제1항의 규정에 의한 동일차주를 말한다)에 대한 금융지주회사(다른 금융지주회사에 의하여 지배받는 금융지주회사를 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 및 자회사 등(이하 이 조에서 “금융지주회사 등”이라 한다)의 신용공여의 합계액은 금융지주회사등의 자기자본의 순합계액의 100분의 25를 초과할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.