[유선경영구역변경신고수리거부처분취소][집36(2)특,245;공1988.9.15.(832),1212]
가. 유선장의 경영신고와 그 변경신고의 법적 성질
나. 유선및도선업법시행령 제4조 제2항 의 해석
다. 유선업경영 신고사항의 변경신고에 있어 그 경영신고의 효력의 존속여부
라. 상고심이 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례
가. 유선및도선업법(1980.1.4. 법률 제3225호) 제3조 제1항 , 제5항 , 같은법시행령(1982.11.3. 대통령령 제10944호로 개정된 것) 제3조 제2항 에 의하면 유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있다.
나. 같은법시행령 제4조 제2항 은 같은법시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 한다.
다. 유선업경영 신고사항의 변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이 된다.
라. 상고심이 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례
가. 유선및도선업법 제3조 제1항 , 제5항 , 같은법시행령 제3조 제2항 나. 유선및도선업법시행령 제4조 제2항 다. 유선및도선업법 제3조 제1항 , 제6항 라. 민사소송법 제407조
원고 소송대리인 변호사 박우재, 안병수
부산직할시 서구청장
원판결을 파기한다.
원고의 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
1980.1.4. 법률 데3225호로 공포된 유선및도선업법 제3조 제1항 은 유선업이나 도선업을 경영하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 유선장이나 도선장을 관할하는 시장(서울특별시장, 부산시장을 포함한다. 이하 같다), 군수에게 신고하여야 한다. 신고사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고 있고 같은 제5항 은 시장, 군수는 제1항 의 규정에 의한 신고를 받은 때에는 신고인에게 신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으며 위에서 본 대통령령인 1980.4.10. 제9846호로 제정 공포되고 1982.11.3. 제10944호로 개정 공포된 같은법시행령 제3조 제2항 은 경영신고를 받은 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항이 법과 이 영이 정하는 바에 적합하다고 인정될 때에는 별지 제3호 서식에 의한 경영신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으므로 이로써 본다면 유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위에서 본 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있는 것이라고 하겠다.
다만 여기에서 문제로 되는 것은 같은법시행령 제4조 제2항 의 다음 내용과 같은 규정인 바 이에 의하면 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항 변경신고가 있을 때에는 그 변경되는 사항을 점토한 후 타당하다고 인정되면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다고 되어 있어 이 문언대로라면 유선업의 경영신고를 한 신고인의 변경신고에 대하여는 행정청이 타당성 여부의 실질적 검토를 할 수 있다는 것이 되는데 이와 같은 문리해석은 이 규정의 근거가 된 위에서 본 같은 법 제3조 제1항 의 규정이나 기타 같은 법의 규정들을 전부 검토해 보아도 유선업경영의 변경신고사항에 대하여 위와 같은 타당성 검토의 여지를 남기거나, 검토사항을 하위법규에 위임했다고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없으니 법의 규정에 어긋나는 위법한 행정입법이라고 하지 않을 수 없는 결과를 초래하는 해석이 되므로 허용될 수 없고 따라서 이 사건과 같은 변경신고의 경우에 관한 행정청은 "변경되는 사항을 검토한 후 타당하다고 인정되면" 신고를 수리하도록 한 이 시행령 제4조 제2항 의 규정은 위에서 본 같은 시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다.
그리고 위와 같은 유선업경영신고나 그 변경신고를 수리한 소할 행정청은 위에서 본 법 제5조 , 같은법시행령 제6조 의 규정에 의하여 법 제5조 각호의1에 해당하는 구체적 사유가 있을 때에는 경찰하명으로서의 위해예방을 위한 조치권이 있는 것이므로 이 사건 상고인이 주장하는 바와 같은 위험예방은 그것이 같은 법 제5조 제2호 소정의 요건에 해당하느냐의 여부에 따라 결정될 수 있는 길이 열려 있게 되어 있다 하겠다.
그런데 위에서 본 법 제3조 제6항 에 의하면, 제1항 의 규정에 의한 유선업신고의 효력은 당해 연도에 한 한다고 규정되어 있어 유선업경영신고는 이른바 법정부관부행위이며 변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할 수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이라고 할 것인바 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 원고의 유선업경영신고는 1985.3.6.경 이루어졌고 그 변경신고는 같은 해 8.6.이라는 것이므로 원고의 경영신고의 효력은 같은 해 말까지 지속되는 것이며 원고의 변경신고는 같은 해 말이 도과함으로써 그 신고의 전제를 상실하게 되는 것이라 할 것이므로 원심변론종결시점인 1986.10.29. 당시에는 이미 이 사건 유선업변경신고 수리거부처분의 취소의 소를 유지할 권리보호의 이익이 없게 되었다 할 것이고 이 점은 당사자의 주장여부에 관계없이 원심이 직권으로 심리판단했어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 본안에 들어가 심리판단하고 있으니 이는 소송요건이 불비된 경우의 재판에 관한 법리오해에 연유된 것이라고 하지 않을 수 없다.
이에 당원은 상고이유에 대한 당부의 판단을 하지 아니하고 직권으로 이 점을 이유로 원판결을 파기하고 위에서 본 바와 같이 이미 원고의 소는 이를 유지할 실익이 없게 되어 버렸고 이 사실에 의하여 당원이 재판하기 충분하므로 당원의 종국 판결로 원고의 소를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.