구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 '자산의 양도로 인하여 발생하는 소득'(제3호)이라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매계약에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결). 그리하여 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 양수인 앞으로 미리 소유권이전등기를 경료하였는데 양수인이 잔대금지급채무를 이행하지 아니하는 등으로 양도인이 매매계약을 해제하거나 해제조건이 성취되었다면, 위 매매계약은 그 효력이 소급하여 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고, 위 부동산에 대한 제3취득자가 있어 양도인 앞으로의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 양도인이 이로 인한 손해배상청구권을 취득하더라도 이를 위 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수는 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 83누243 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원고가 하AA와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매수인측으로부터 매매대금 중 일부를 지급받은 상태에서 하AA에게 그 소유권등기를 이전하여 주었고, 하AA는 다시 김BB 등에게 그 소유권등기를 이전하여 준 사실, 원고는 그 후 하AA를 상대로 이 사건 매매계약의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데 법원은 양도소득세 정산에 관한 해제조건이 성취되었다는 이유로 원고 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 6. 16. 그대로 확정된 사실, 원고는 이 사건 매매계약과 관련하여 2008년 귀속 양도소득세를 확정신고・납부하였다가 위 확정판결을 이유로 이에 대한 경정청구를 하였으나 피고는 소유권등기가 환원되지 아니하였다는 이유로 이를 기각하는 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약은 해제조건의 성취로 인하여 그 효력이 소급하여 상실되었다고 할 것이므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고, 이 사건 부동산에 관한 제3취득자가 있어 원고 앞으로의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 원고가 취득하게 된 손해배상채권이나 원고가 반환하지 않고 있는 일부 매매대금에 대하여 그 실질을 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수도 없다.

그럼에도 원심은 원고에게 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득이 발생하였음을 전제로 피고가 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리・판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.