국선대리인 변호사 황환민

서울북부지방법원 2010고정4134 도로교통법위반

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 이륜자동차를 운전하여 배달업에 종사하는 자인바, 2010. 5. 16. 배기량 1000시시 이륜자동차를 운전하여 호남고속도로 유성 톨게이트에서 경부고속도로 청원휴게소까지 약 55킬로미터 구간을 통행하였다는 이유 및 2010. 9. 26. 배기량 1000시시 이륜자동차를 운전하여 서해안고속도로 무창포 인터체인지에서 경

부고속도로 죽전휴게소까지 약 181킬로미터 구간을 통행하였다는 이유로, 서울서부지방법원과 서울북부지방법원에 각각 약식기소되어 벌금 30만 원에 처한다는 약식명령을 고지받자 정식재판을 청구하였다(서울서부지방법원 2010고정2635, 서울북부지방법원 2010고정4134).

(2) 청구인은 위 각 소송계속 중 위 각 기소의 근거가 된 도로교통법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다”는 부분이 청구인의 일반적 행동의 자유, 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울서부지방법원 2010초기1492, 서울북부지방법원 2010초기1960), 2011. 2. 10.과 2011. 2. 25. 위 각 신청이 기각되자, 2011. 3. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 이 사건 심판대상으로 도로교통법 제63조 중 긴급자동차를 제외한 이륜자동차 운전자의 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 ‘고속도로 등’이라 한다)의 통행을 금지하는 부분, 즉 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분이 헌법에 위반되는지 여부를 구하고 있으나, 당해 사건의 전제가 되는 부분은 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것) 제154조 제6호의 제63조 중 위 해당부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이므로 이를 심판대상으로 한정하기로 한다.심판대상 조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

○ 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정된 것)

제154조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 30만 원 이하의 벌금

이나 구류에 처한다.

6. 제63조의 규정을 위반하여 고속도로 등을 통행하거나 횡단한 사람

제63조(통행 등의 금지) 자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.

[관련 조항]

○ 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. “자동차전용도로”라 함은 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로를 말한다.

3. “고속도로”라 함은 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로를 말한다.

17. “자동차”라 함은 철길이나 가설된 선에 의하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차(견인되는 자동차도 자동차의 일부로 본다)로서 다음의 각 목의 차를 말한다.

가.「자동차관리법」제3조의 규정에 의한 다음의 자동차. 다만, 원동기장치자전거를 제외한다.

(1) 승용자동차

(2) 승합자동차

(3) 화물자동차

(4) 특수자동차

(5) 이륜자동차

나.「건설기계관리법」제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계

18. “원동기장치자전거”라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 차를 말한다.

가.「자동차관리법」제3조의 규정에 의한 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차

나. 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차

20. “긴급자동차”라 함은 다음 각 목의 자동차로서 그 본래의 긴급한 용도로 사용되고 있는 자동차를 말한다.

가. 소방자동차

나. 구급자동차

다. 혈액공급차량

라. 그 밖에 대통령령이 정하는 자동차

제57조(통칙) 고속도로 또는 자동차전용도로(이하 “고속도로 등”이라 한다)에서의 자동차 또는 보행자의 통행방법 등은 이 장에서 정하는 바에 의하고, 이 장에서 규정한 것 외의 사항에 대하여는 제1장부터 제4장까지에서 정하는 바에 의한다.

2. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자로 하여금 고속도로 등을 통행하지 못하게 하고 있는바, 이로 인하여 이륜자동차 운전자는 많은 시간과 노력을 들여 고속도로 등보다 오히려 사고발생율이 높은 우회도로를 이용할 수밖에 없고 이륜자동차의 사용가치가 제한되는 점, 사고발생시 이륜자동차 운전자의 신체상해 정도가

사륜자동차 운전자보다 심할 수는 있지만 사고로 인한 교통방해의 정도는 사륜자동차 간 사고가 더 심한 점, 이륜자동차 운전자들의 법규준수의식이 사륜자동차 운전자보다 반드시 낮다고 볼 수 없으며 가사 그렇다 하더라도 이는 법규위반 이륜자동차 운전자를 개별적으로 단속하여 처벌할 문제이지 이를 이유로 모든 이륜자동차 운전자의 고속도로 등의 통행 자체를 금지시킬 문제는 아닌 점, 경제협력개발기구(OECD) 국가를 비롯한 대부분의 국가에서는 이륜자동차의 고속도로 통행을 허용하고 있음에도 우리나라는 아무런 통계적 근거도 없이 1972년 이래 이를 전면 금지시키고 있는 점, 이륜자동차 운전자는 다른 자동차 운전자보다 도로건설 재원인 교통세를 더 많이 부담하는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 이륜자동차를 운전하여 배달업에 종사하는 청구인의 일반적 행동의 자유 및 직업의 자유, 거주이전의 자유, 평등권, 재산권, 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 자유를 침해한다.

3. 판단

가. 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2007. 1. 17. 2005헌마1111 등 사건(판례집 19-1, 110)에서 이 사건 법률조항과 동일한 내용인 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것) 제58조에 대하여 헌법에 위반되지 아니한다는 취지로 결정한 바 있으며, 이후 2008. 7. 31. 2007헌바90 등 사건(판례집 20-2상, 224)에서도 위 선례와 달리 볼 사정변경이 없다고 판단하여 합헌 결정을 한 바 있다. 위 결정 내용은 다음과 같다.

(1) 통행의 자유(일반적 행동의 자유) 침해 여부

(가) 청구인들은 원동기장치자전거 운전면허 또는 제2종 소형자동차 운전면허를 취득하여 이륜자동차와 원동기장치자전거(이하 두 가지를 합쳐 ‘이륜차’라고 한다)를 운전할 수 있지만, 이 사건 법률조항에 의하여 고속도로 등의 통행이 금지되므로, 이륜차를 이용하여 고속도로 등을 통행할 수 있는 자유를 제한당하고 있다. 이는 행복추구권에서 우러나오는 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다. 그러나 이 사건 법률조항이 청구인들의 거주이전의 자유를 제한한다고 보기는 어렵다.

일반적 행동의 자유는 개인의 인격 발현 및 행복추구의 수단이므로 최대한 존중되어야 하지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항이 청구인들의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 제한하는 것이 헌법 제37조 제2항에 의하여 허용될 수 있는지 여부를 살펴볼 필요가 있다.

(나) 고속도로는 자동차의 고속교통에만 사용하기 위하여 지정된 도로이고, 자동차전용도로는 자동차만 다닐 수 있도록 설치된 도로이다. 고속도로 등은 자동차 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로이고 자동차의 주행속도가 일반도로보다 빠르다.

이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 인하여 가벼운 충격만 받아도 운전자가 차체로부터 분리되기 쉽다. 그리고 이륜차는 구조의 특수성으로 인하여 일반 자동차에 비하여 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하다. 그로 인하여 이륜차는 교통사고 위험성이 매우 높고 사고 발생시의 치사율도 매우 높다. 이륜차 교통사고의 치사율은 9.3%(6,635건 발생에 618명 사망)로서, 사륜자동차 교통사고의 치사율 2.7%(203,706건 발생에 5,541명 사망)보다 3.4배 가량 높다(2004년 기준).

고속도로 등에서 이륜차의 통행을 허용할 경우 고속으로 주행하는 이륜차의 사고위험성이 더욱 증가되고 그로 인하여 일반 자동차의 고속 주행과 안전까지 저해할 우려가 있다.

이륜차의 구조적 특성에서 비롯되는 사고위험성과 사고결과의 중대성에 비추어 이륜차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하여 이륜차의 고속도로 등 통행을 금지할 필요성이 크다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항이 이륜차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것도 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적절한 수단이라고 생각된다.

(다) 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)이 사륜자동차에 뒤지지 않는 경우에도 이륜차의 구조적 특수성에서 우러나오는 사고발생 위험성과 사고결과의 중대성이 완화된다고 볼 수 없으므로, 이륜차의 주행 성능(배기량과 출력)을 고려하지 않고 포괄적으로 금지하고 있다고 하여 부당하거나 지나치다고 보기 어렵다.

(라) 도로법 제54조의3 제2항(현행 도로법 제61조 제2항)에 의하면 자동차전용도로는 당해 구간을 연락하는 일반교통용의 다른 도로가 있는 경우에 지정되며, 이 법률조항은 고속도로에도 적용된다(고속국도법 제10조). 따라서 이륜차로 하여금 고속도로 등의 통행을 금지하더라도 그로 인한 불편은 최소화되고 있다. 이륜차에 대하여 고속도로 등의 통행을 전면적으로 금지하더라도 그로 인한 기본권 침해의 정도는 경미하여, 이 사건 법률조항이 도모하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 보기 어렵고, 기본권 제한 최소한의 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.

(마) 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 고속도로 등 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 헌법 제37조 제2항에 반하여 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.

(2) 불합리한 차별인지 여부

이륜차는 운전자가 외부에 노출되는 구조로 말미암은 사고위험성과 사고결과의 중대성 때문에 고속도로 등의 통행이 금지되는 것이므로 구조적 위험성이 적은 일반 자동차에 비하여 고속통행의 자유가 제한된다고 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.

(3) 직업의 자유 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 이륜자동차를 이용하여 퀵서비스업에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것을 금지하고 있을 뿐, 퀵서비스 배달업의 직업수행행위를 직접적으로 제한하는 것이 아니다. 사륜자동차를 이용하여 퀵서비스업을 수행하는 사람은 이 사건 법률조항으로 인하여 아무런 제한을 받지 아니한다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 퀵서비스 배달업의 수행에 지장을 받는 점이 있다고 하더라도, 그것은 청구인들이 이륜자동차를 운행하고 이 사건 법률조항이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 데서 비롯되는 간접적ㆍ사실상의 효과일 뿐이다.

그리고 이 사건 법률조항은 이륜자동차 운전자가 고속도로 등을 통행하는 것만을 금지할 뿐 일반도로의 통행까지 금지하는 것은 아니다. 청구인들은 기타 일반 도로를 이용하여 배달업을 하는 데에는 아무런 영향을 받지 않는다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(4) 재산권 침해 여부

이 사건 법률조항이 긴급자동차를 제외한 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하여 이륜자동차의 사용가치를 제한하는 결과를 초래한다고 하더라도, 이 사건 법률조항은 이륜자동차의 사용 자체를 제한하는 것이 아니고 고속도로 등의 통행만을 금지할 뿐이며, 이륜자동차는 일반도로를 통행하는 데 사용할 수 있으므로, 이 사건 법률조항이 이륜자동차 소유자들의 재산권을 침해한다고 보기는 어렵다.

나. 선례 변경의 필요성 여부

위 헌법재판소 결정이 선고된 후 3년이 지난 지금 이륜차 교통사고의 치사율이 두 배 가까이 감소하였다{이륜차 교통사고의 치사율은 4.2%(17,672건 발생에 747명 사망)로서 사륜차 교통사고의 치사율 2.4%(226,878건 발생에 5,505명 사망)보다 1.75배 가량 높다(2010년 기준)}. 그러나 그렇다고 하더라도 이륜자동차의 구조적 특성으로 인한 교통사고의 위험성 및 사고결과의 중대성에 변화가 있는 것은 아니고, 이륜자동차의 운전문화가 이전보다 많이 개선되었다거나 국민 대다수의 이륜자동차 운전행태에 대한 인식 및 경계가 바뀌었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 선례를 변경할 정도의 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다.

따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유), 거주이전의 자유, 평등권, 직업의 자유, 재산권을 침해하지 아니한다.

다. 기타 청구인의 주장에 대한 판단

(1) 청구인은 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 자유를 침해한다고 주장하나, 청구인의 통행의 자유가 일반적 행동자유권의 보호영역에 포함된다고 보아 그 침해 여부를 판단한 이상 별도로 헌법 제37조 제1항의 열거

되지 아니한 자유의 침해 여부를 판단할 필요는 없다.

(2) 나아가 청구인은 이륜자동차 운전자가 사륜자동차 운전자보다 더 많은 교통세를 부담하고 있음에도 이용 가능한 도로의 범위가 더 적어 불합리하다고 주장하나, 교통․에너지․환경세는 유류세의 일종으로 사용하는 기름의 종류와 양에 따라 세액이 결정될 뿐 자동차의 종류나 주행거리, 이용가능한 도로의 범위 등과는 전혀 무관한 세목이므로 위와 같은 청구인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견, 아래 7.과 같은 재판관 송두환의 반대의견이 있다.

5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견

우리는, 이 사건 법률조항이 현재로서는 헌법상 과잉금지 원칙에 위반하여 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)와 평등권을 침해하지 않는다고 생각하지만, 장래 일정한 여건이 갖추어지는 경우에는 이륜자동차의 고속도로 통행이 부분적으로나마 허용되어야 한다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.

가. 일부 이륜차 운전자들의 변칙적인 운전행태와 일반 국민들의 우려

앞서 법정의견에서 설시한 바와 같이, 고속도로 등은 교통의 원활하고 신속한 소통을 위하여 자동차만 다닐 수 있도록 지정된 도로로서, 정지신호등이 없을 뿐 아니라 일반 도로보다 빠른 주행이 허용된다. 한편 이륜자동차는 구조의 특수성으

로 인하여 운전자가 외부에 노출되고, 급격한 차로변경과 방향전환이 용이하므로, 교통법규를 지키지 않을 경우 사고발생의 가능성과 사고결과의 중대성이 일반자동차에 비하여 매우 높다. 그러므로 이륜자동차로 하여금 고속도로 등을 통행하도록 허용하면서도 고속도로 상에서의 중대 사고를 예방하고 교통의 안전을 확보하기 위하여는, 이륜자동차 운전자들이 차간 안전거리 유지, 제한속도 준수, 급격한 차선변경 금지 등 고속도로 상의 교통법규를 제대로 준수하리라는 것이 전제되어야 한다.

그런데 현재 일부 이륜자동차 운전자들은 낮은 교통질서 의식과 나쁜 운전습관을 가지고 있고, 그로 인하여 도로 정체시 차량 사이의 빈틈운행, 급차선 변경, 무분별한 끼어들기, 중앙차선의 침범, 과속, 과도한 소음발생, 곡예운전 등 다른 운전자들의 주의력을 산만하게 하고 사고위험을 증가시키는 운전행태를 보이고 있으며, 이러한 운전행태는 2008. 7. 31. 2007헌바90 등 결정이 선고된 이후 현재까지 특별히 개선되었다고 보기도 어렵다. 물론 이러한 운전습관과 잘못된 질서의식을 가진 이륜자동차 운전자가 일부에 불과하겠지만, 일반자동차 운전자를 포함한 많은 국민들이 이륜자동차 운전자들의 이러한 운전행태로 인한 사고위험에 대하여 깊은 우려와 많은 경계를 하고 있는 실정이다.

이러한 상황 아래에서 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 허용할 경우, 많은 국민들은 잘못된 운전습관을 가진 일부 이륜자동차 운전자들이 고속도로 등에서 차간 안전거리 유지 위반, 과속, 급격한 차선변경, 불법유턴, 무단 진출입, 갓길운행 등 변칙적인 운행을 함으로써 고속도로상의 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 줄 모른다는 우려를 가지지 않을 수 없게 된다.

결국 일반 국민들의 이륜자동차 운전행태에 대한 우려가 상존하는 현재로서는 이륜자동차의 고속도로 등 진입을 제한하는 것이 과잉금지 원칙에 위배하여 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 법률조항의 문제점과 입법적 개선의 필요성

그러나 한편, 이 사건 법률조항은 일부 이륜차 운전자들의 변칙적인 운전행태를 이유로 전체 이륜차 운전자들의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있으므로 제한의 범위나 정도 면에서 지나친 점이 없지 아니하다. 세계 경제협력개발기구(OECD) 국가들과 비교해 보아도, 대부분의 나라에서 배기량 50시시 이상이거나 이를 초과하는 이륜자동차에 대하여 고속도로 통행을 허용하고 있고, 그 밖에 배기량 125시시 이상의 이륜자동차의 고속도로 통행을 허용한 나라(벨기에, 스페인, 일본)와 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 허용한 나라(독일, 오스트리아, 체코 등)도 적지 않은바, 우리나라는 세계 경제협력개발기구 국가 중 유일하게 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있어 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대한 침해 논란과 국내 이륜차 시장 확대에 큰 걸림돌이 되고 있다는 비판이 끊이지 않고 있다.

나아가 이 사건 법률조항은 이륜차 운전자들의 안전 보호에도 그 입법목적이 있는바, 고속도로 등에서의 중대한 사고발생 가능성으로부터 이륜차 운전자들의 생명·신체를 보호할 수 있다는 점은 명백하나, 다른 한편으로 보면, 고속도로 등에서는 앞서가는 차와 안전거리를 유지하고 제한속도를 지켜서 운행할 경우 별다른 위험요소 없이 목적지까지 갈 수 있는데 반하여, 일반도로에서는 횡단보도, 교차로, 정지신호등, 길가에 주차된 차량, 무단횡단하는 보행자, 급경사나 급회전 구

간, 중앙분리대가 없는 곳에서의 유턴 차량 등 운전자가 주의해야 할 위험요소가 오히려 더 많다고도 볼 수 있어, 이륜자동차 운전자들에 대한 일반도로 이용의 강제가 반드시 그들의 생명·신체 보호에 기여한다고 단정하기 어려운 측면이 있다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않지만, 위와 같이 적지 않은 문제점을 내포하고 있다고 보이므로, 장래 이륜자동차 운전자들의 자율적인 노력 등으로 일부 이륜자동차 운전자들의 잘못된 운전습관이 개선되고, 그 결과 일반 국민의 이륜자동차의 운전행태에 대한 우려와 경계가 해소되는 일정 시점에서는, 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차부터 단계적으로 고속도로 등에서 통행할 수 있도록 입법적 개선을 하여주는 것이 필요하고 또한 바람직할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90 등 결정 중 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 보충의견 참조)

6. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견

우리는 이 사건 법률조항이 청구인의 통행의 자유와 평등권을 침해하지 아니한다는데 관하여 다수의견과 결론을 같이한다. 그러나 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지에 관하여 다수의견과 결론은 동일하나 그 이유를 달리하므로 아래와 같이 별개 의견을 밝힌다.

다수의견은, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 배달업에 지장이 있다 하여도 이는 간접적‧사실상 효과로서 법률상 제한이 아니라고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항이 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행할 수 없게 함으로써, 가까운 거리를 선택하여 신속하게 배달해야 하는 청구인이 가깝고 빠른 고속도로 등을 제쳐두고 멀고 느린 다른 일반도로를 이용해야 하므로 배달

업의 수행에 상당한 제약을 받게 된다. 이와 같이 이 사건 법률조항이 청구인이 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행하여 배달업을 수행하지 못하게 하는 것은 직업수행자에게 미치는 단순한 간접적·사실상의 효과에 그치지 않고, 배달업자인 청구인이 직업을 수행하는 방식과 수단 및 장소를 제한하는 법적인 불이익을 초래한다고 할 것이며, 따라서 이 사건 법률조항은 청구인이 이륜자동차를 이용하여 고속도로 등을 통행하여 자신의 직업을 수행할 수 있는 자유를 제한한다.

다만 다수의견이 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 금지하는 이 사건 법률조항이 청구인의 통행의 자유, 즉 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부에 관하여 판단한 바와 마찬가지로, 이륜자동차 운전자의 안전 및 고속도로 등 교통의 신속과 안전을 위하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고, 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적으로 금지한 것이 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 적절하며, 고속도로 등의 통행금지로 인한 기본권 침해의 정도가 경미하여 공익에 비하여 중대하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 기본권 제한 최소한의 원칙에도 위배되지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 직업수행의 자유를 제한하고 있지만, 이를 헌법 제37조 제2항에 반하여 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바90 등 결정 중 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 별개의견 참조).

7. 재판관 송두환의 반대의견

나는 다수의견과 달리, 이 사건 심판대상 조항을 도로교통법(이하 ‘법’) 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분으로 특정하여야 한다고 생각하고,

나아가 위 조항은 청구인의 통행의 자유(일반적 행동의 자유)를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 견해를 밝혀 둔다.

가. 이 사건 심판대상의 특정

다수의견은 당해사건에서 청구인에 대한 형사처벌 여부가 문제된다는 점을 고려하여, 이 사건 심판대상 조항을 ‘처벌조항 중 금지조항 부분’, 즉 법 제154조 제6호의 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분으로 특정하였다.

그러나 심판대상을 특정함에 있어서는, 청구인의 청구취지 및 청구이유를 가장 우선적으로 고려하여야 하고, 다만 청구인이 법해석에 관한 오해 또는 부지로 인하여 심판대상을 잘못 기재하였거나 불필요한 부분까지 심판대상을 삼은 경우 등에 한하여 헌법재판소가 직권으로 청구인이 다투고자 하는 바를 살펴 심판대상을 확정할 수 있다고 할 것이다.

그런데 이 사건 심판청구서를 보면, 청구인은 그 청구취지에서 법 제63조(금지조항)를 심판대상으로 명기하여 그에 대한 위헌선언을 구하고 있고, 청구이유에서도 형사처벌 또는 그에 관한 조항(법 제154조 제6호)의 위헌성이 아니라 ‘청구인으로 하여금 이륜자동차를 운전하여 고속도로 등을 통행하지 못하도록 하는 금지조항’, 즉 법 제63조 자체의 위헌성을 주장하는 데 시종(始終)하고 있다.

한편, 위 법 제63조의 위헌 여부가 이 사건의 당해사건에서 청구인의 유무죄를 좌우하게 되어 재판의 전제성이 인정될 것임은 명백하다.

결국, 이 사건의 쟁점은 위 금지조항, 즉 법 제63조의 위헌 여부임이 분명하므로, (위 처벌조항을 심판대상으로 추가할지 여부는 별론으로 하고) 위 금지조항을 심판대상으로 삼아 그 위헌 여부를 판단하여야 할 것이다.

그런데, 다수의견은 이 사건 심판대상을 ‘처벌조항 중 금지조항 부분’으로 직권 변경하고 나서, 실제로는 ‘처벌(규정)’의 위헌 여부가 아닌 ‘금지(규정)’의 위헌 여부에 대하여 주로 판단하고 있는바, 그러할 바에야 처음부터 금지조항 자체를 심판대상으로 삼아 정면으로 그 위헌 여부를 판단하는 것이 타당하리라고 본다.

따라서, 이 사건 심판대상은 ‘금지조항’, 즉 법 제63조 중 “이륜자동차는 긴급자동차에 한한다” 부분(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부라고 보아야 할 것이다.

나. 이 사건 심판대상 조항의 통행의 자유(일반적 행동자유권) 침해 여부

(1) 우리나라는 1972. 6. 1.부터 내무부(현 행정안전부)장관 고시에 의해 ‘모든 이륜차’의 ‘고속도로’ 통행이 금지되었고, 1991. 12. 14. 도로교통법 개정(1992. 3. 15. 시행)으로 ‘모든 이륜차’의 ‘고속도로 및 자동차전용도로’에서의 통행이 금지된 이래 현재까지 20년 가량 동안 위 규정이 유지되어 오고 있다.

그런데, 위 내무부장관 고시의 제정배경에 관한 자료를 살펴보아도 이륜자동차의 고속도로 통행으로 인하여 사고가 급증하였다는 등의 통계나 분석 등은 발견되지 않고, 그렇다고 모든 이륜자동차의 고속도로 등 통행이 금지된 1992년 이후 특별히 교통사고 건수가 줄었다는 자료도 확인되지 않는다. 그 반면, 현재까지 오랜 기간 동안 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용해 오고 있는 세계 각국의 현황을 살펴보면, 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 허용하고 있음으로 인하여 특별히 사고 위험성이 증가하였다거나 또는 다른 자동차의 안전한 교통소통에 방해가 되어 이를 금지하였다는 등의 보고를 찾아볼 수 없다.

이에 비추어 보건대, 이 사건 심판대상 조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행

이 우리나라의 도로상황과 교통안전에 어떠한 영향을 미치는 지에 대한 실증적 자료와 경험적 증거가 부족한 상황에서, 단지 일부 이륜자동차 운전자들이 변칙적인 운행을 함으로써 고속도로 등의 원활한 교통을 방해하고 대형사고를 유발시킬 가능성이 있다는 우려와 경계를 이유로 전체 이륜차운전자의 권리를 전면적‧일률적으로 제한하고 있는 것이라 할 것이다.

(2) 원칙적으로 고속도로 등은 공도(公道)로서 모든 사람들이 통행할 수 있도록 허용된 도로이므로, 불가피한 이유로 통행을 제한한다고 하더라도 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 그런데 앞서 보충의견에서도 지적하는 바와 같이, 세계 경제협력개발기구(OECD)에 속한 국가들과 대비하여 볼 때, 배기량에 관계없이 이륜자동차의 고속도로 통행을 전면적으로 금지하고 있는 나라는 우리나라가 유일하고, 대부분의 국가들이 일정 배기량(주로 50시시 또는 125시시) 이상의 이륜자동차에 대하여는 제한적으로나마 고속도로 통행을 허용하고 있다.

그렇다면, 전면적 금지가 아닌 제한적 허용, 예컨대 사륜자동차와 동등한 정도의 주행속도를 낼 수 있는 일정 배기량 이상의 이륜자동차에 대하여 고속도로(고속국도) 노선을 제외한 자동차전용도로의 일부 구간에서부터 통행을 허용하는 등, 이륜자동차 운전자들의 통행의 자유에 대하여 덜 침해적인 방안을 먼저 선택, 시행해 본 후, 그것이 과연 도로상황, 교통소통 및 사고의 발생율 등에 어떠한 영향을 미치는지를 살피고 평가하여, 만약 교통안전과 질서에 부정적 결과를 초래한다는 경험적 자료가 형성된다면 그 때 비로소 전면적·일률적 금지라는 보다 엄격한 규제수단을 선택해도 늦지 않을 것이다.

(3) 결국, 이 사건 심판대상 조항은 ‘제한적 허용’이라는 덜 기본권 침해적인 수

단을 통한 입법목적의 실현 가능성을 추구해 볼 수 있는데도 이를 외면한 채, 처음부터 ‘전면적·일률적 금지’라는 가장 엄격한 규제수단을 선택한 것이라는 점에서, 피해의 최소성 원칙에 반한다.

다. 소결

이 사건 심판대상 조항은 이륜자동차의 고속도로 등 통행을 전면적·일률적으로 금지함으로써 청구인의 통행의 자유(일반적 행동자유)를 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

2011. 11. 24.

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

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