청 구 인　○○공사

대표자 사장　김○호

대리인 변호사　윤진영

법무법인　율촌

담당변호사　윤용섭 외 2인

가. 사건의 개요

(1)□□ 주식회사(이하 “□□”이라고 한다)는 자동차 부품 제조 및 가공업등을 영위하는 회사이고, 청구인 ○○공사는 부산 강서구 녹산동 일대의 토지를 취득하여 녹산국가산업단지로 개발한 다음 이를 공급, 분양하는 등의 사업을 영위하는 정부투자기관이다. □□과 청구인은 1994. 4. 20. 녹산국가산업단지 중의 공장용지 16,500㎡를 금 2,924,580,000원에 분양하는 제1차 매매계약을 체결하였고, 1997. 4. 30. 위 산업단지 중의 공장용지 1,650㎡를 금 327,760,000원에 분양하는 제2차 매매계약을 체결하였다.

(2)□□은 1997년말부터 매출액 감소와 금리 급등으로 자금사정이 악화되자 1998. 8. 27. 청구인에게 이를 이유로 이 사건 각 매매계약의 해제를 구하는 의사표시를 하였으나, 청구인은 같은 해 9. 2. 위 계약해제 신청을 받아들일 수 없다고 회신하였다.

(3)이 사건 각 매매계약의 해제 여부에 관하여 위와같이 다툼이 있자 □□은 1999. 8. 16. 부산지방법원에 이 사건 각 매매계약이 적법하게 해제되었다고 주장하면서 이미 지급된 매매대금의 반환을 구하는 민사소송을 제기하였다. 이 소송에서, □□은 자신의 1998. 8. 27.자 계약해제의 의사표시는 산업입지및개발에관한법률시행령 제40조 제11항 및 동 부칙 제3항을 근거로 한 것이므로 위 해제의 의사표시에 따라 이 사건 각 매매계약이 적법하게 해제되었다고 주장하였고, 청구인은 위 시행령조항은 시행일인 1998. 6. 24. 이후에 분양계약을 체결하고 산업단지의 조성공사가 완료되지 아니한 경우에 적용된다고 할 것인데, 이 사건 각 매매계약은 1998. 6. 24. 이전에 체결되었고, 이미 산업단지의 조성공사가 완료되었으므로 □□에게 위 시행령에 근거한 해제권한이 없다고 주장하였다.

(4)제1심 법원이 2000. 6. 28. □□의 청구를 받아들이자 청구인은 부산고등법원에 제1심 법원의 판결에 대한 항소(부산고등법원 2000나9116)를 제기한 다음 그 소송계속 중에 위 시행령 조항은 모법에 아무런 위임근거가 없어 무효인 규정이고, 만일 산업입지및개발에관한법률 제38조 제2항이 위 시행령 조항의 위임근거가 되는 법률이라면 이는 포괄위임입법을 금지한 헌법 제75조에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 법원이 2001. 6. 22. 이를 기각하자 2001. 7. 5. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 산업입지및개발에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5911호로 개정되기 전의 것, 이하 “산업입지법”이라고 한다) 제38조 제2항 제1문(이하 “이 사건 법률조항”이라고 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판의 대상 및 관련규정은 다음과 같다.

산업입지법 제38조(개발한 토지·시설 등의 처분) ① 사업시행자가 개발한 토지·시설 등을 분양·임대·양도(이하 이 조에서 “처분”이라 한다)하고자 할 때에는 처분계획을 작성하여 공업배치및공장설립에관한법률 제30조의 규정에 의한 관리기관과 협의하여야 한다. 다만, 국가산업단지로서 동법 제31조의 규정에 의한 관리공단이 설립되어 있고 사업시행자가 처분업무의 효율적인 수행을 위하여 필요하다고 판단할 경우에는 관리공단과 계약을 체결하여 개발한 토

지·시설 등의 분양·임대에 관한 업무를 위탁할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 처분계획의 내용·처분방법·절차·가격기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 국가 또는 지방자치단체인 사업시행자가 임대하는 경우에는 임대조건·임대방법·절차 및 임대료산정기준 등에 관하여는 국유재산법 및 지방재정법의 관련규정을 적용하지 아니한다.

산업입지및개발에관한법률시행령(1998. 6. 24. 대통령령 제15818호로 개정된 것, 이하 “시행령”이라고 한다) 제40조(분양가격의 결정 등) ① 내지 ⑩ (생략)

⑪법 제16조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 사업시행자가 분양하는 산업단지에서 산업시설용지를 분양받은 자는 사업의 부도, 경영상의 애로 기타 건설교통부령이 정하는 사유로 당초의 계약을 유지하는 것이 어려운 불가피한 사유가 있는 때에는 당해 산업단지의 조성공사가 완료되기 전까지는 위약금의 전부를 지불하지 아니하거나(분양면적을 축소하는 경우로서 축소되는 면적이 당초 분양면적의 100분의 30에 이하인 경우에 한한다), 당초 분양면적의 100분의 30에 해당하는 위약금을 지불하지 아니하고(분양면적을 축소하는 경우로서 축소되는 면적이 당초 분양면적의 100분의 30을 초과하는 경우 및 분양계약을 해지하는 경우에 한한다), 분양면적의 축소 또는 분양계약의 해지를 요구할 수 있다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.분양면적의 축소 또는 분양계약의 해지로 인하여 축소 또는 해지된 부지를 단독으로 산업시설용지로서 공급하는 것이 곤란한 경우

2.분양받은 토지에 대하여 준공인가전 사용허가를 받은 경우

부칙(제15818호, 1998. 6. 24) ①, ② 생략

③(위약금의 지불에 관한 적용례) 제40조 제11항의 개정규정은 이 영 시행당시 분양계약을 체결한 경우(이미 분양계약을 변경 또는 해지한 경우를 제외한다)로서 산업단지의 조성공사가 완료되지 아니한 산업단지부터 이를 적용한다.

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관련기관의 의견

가. 청구인의 주장

헌법 제122조는 “국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 하여, 이 규율 영역을 국회의 전속적 입법사항으로 명시하고 있다. 즉, 산업입지와 관련한 국토 개발 문제는 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용으로서 그에 대한 정책 형성 기능은 원칙적으로 국민 대표 기관인 입법부에 유보되어 있다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 “산업입지와 관련한 국토개발”이라는 국민생활의 대단히 중요한 영역을 규율 대상으로 하고 있으므로 위임의 구체성·명확성은 매우 강하게 요구된다. 그럼에도 불구하고 입법목적, 관련법 조항 등에 대한 유기적, 체계적인 이해를 동원하더라도, “처분계획의 내용·처분방법·절차·가격기준 등에 관하여 필요한 사항”이라는 이 사건 법률조항의 일반성·포괄성이

제거되기란 어렵다. 왜냐하면 이 조항은 산업단지의 분양에 관하여 거의 모든 사항을 전적으로

대통령령에 위임한 것이나 다름없어 위임에 관한 대강의 예측조차도 곤란하기 때문이다. 따라서 이 사건 법률조항은 포괄적 위임입법을 금지한 헌법 제75조에 위반된다. 가사 이 사건 법률조항이 그 자체로는 위헌이 아니더라도 시행령 제40조 제11항의 위임근거가 된다고 볼 경우, 위 시행령조항은 헌법 제11조 평등의 원칙, 제13조 제2항 소급입법 금지의 원칙 및 제23조 제1항 재산권보장의 원칙, 제10조 계약자유의 원칙 및 제15조 자유경쟁의 원칙, 제37조 제2항 과잉입법금지의 원칙에 위반되어 무효이므로 이 사건 법률조항은 위 시행령 조항을 포함하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유

이 사건 법률조항이 규율하는 것은 청구인과 같은 사업시행자가 국가산업단지등을 개발한 후의 단계로서 이를 “입주기업등에게 분양하는 것 등”이므로 그 본질이 사법(私法)상의 법률행위에 지나지 않으면서 청구인등 사업시행자와 그로부터 산업단지를 분양 등 처분받은 소수의 입주기업등만을 대상으로 영향을 미치며, 결국 수분양자에 대한 관계에서는 그 기본권을 제한하는 것이 아니라 기본권을 부여하는 급부행정영역에 속한다고 볼 수 있는 것이고, 한편 산업입지법에 의하면 산업단지의 종류와 개발목적, 지역, 시행자, 비용부담자, 국가 등의 지원정도 등이 다양하여 이를 법률로 규율하는 데는 현실적·기술적으로 상당한 어려움이 따른다고 보이므로, 위임의 구체성과 명확성의 요구는 완화될 수밖에 없고, 한편 건설교통부장관이 산업입지 공급계획을 수립·고시하게 되어 있는 등의 관련규정과 시행령, ○○공사법 등 관련법률 등의 내용 등에 비추어 볼 때 그 위임된 처분계획의 내용 등에 대한 대강의 예측이 불가능할 정도라고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제75조에 위반되지 않는다. 한편, 위 시행령조항이 청구인의 주장과 같이 헌법에 위반된다고 하더라도 그로 인하여 위 시행령조항이 위헌 무효로 될지언정 그 위임근거가 되는 이 사건 법률조항이 위헌 무효가 될 수 없다.

다. 건설교통부장관의 의견

법원의 위헌제청신청 기각 이유와 대체로 같다.

3. 판　단

가. 쟁　점

이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항 자체에 내재하는 위헌성 여부, 즉 이 사건 법률조항이 헌법 제75조가 정한 포괄위임입법 금지원칙에 위반되는지 여부이다.

청구인은 당해사건에 적용된 시행령조항의 위헌성을 내세워 이 사건 법률조항이 그 시행령조항을 포함하는 한 위헌이라고 주장하고 있으나, 가사 시행령조항의 내용이 헌법에 위반된다고 하더라도 그 시행령이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 청구인의 주장처럼 그로 인하여 당연히 이 사건 법률조항 자체까지 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2 , 판례집 8-1, 525) 청구인의 이러한 주장의 당부는 이 사건의 쟁점으로 삼지 않는다.

나. 위임입법의 한계

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대

통령령을 발할 수 있다”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비추어 볼 때, ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와같은 위임의 구체성·명확성의 요구정도는 그 규율 대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 , 판례집 12-1, 62-74).

다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 산업입지법의 개관

산업입지에 관한 입법정책은 당해 국가의 산업정책적 기조와 밀접한 관련속에서 구체화되어 실행된다. 1960년대 이래 우리나라의 산업입지 정책은 그때 그때의 경제개발전략과 밀접한 상관관계를 맺으며 변화, 발전되어 왔다. 한편 이러한 산업입지 정책의 변화에 맞춰 종전의 다원화된 공업단지개발 관련 법률을 일원화하기 위하여 1990년 산업입지법이 제정되었고, 제정된 이후에도 산업경제 여건의 급격한 변화에 대응한 산업입지 정책의 효과적인 실현을 위하여 법률의 개정이 계속되어 왔다.

산업입지법은 결국 협소한 국토를 효율적이고 균형있게 이용·개발한다는 거시적 산업입지 정책을 실현하면서 종래 토지 취득에서 공장 건축까지의 전 과정에 걸쳐 존재하였던 불합리한 규제를 개선하여 산업의 담당자인 기업과 개인의 산업입지 수요 욕구를 보다 원활하게 충족시켜 그들의 산업경쟁력을 제고시킴으로써 종국적으로는 “국민경제의 건전한 발전”을 그 입법목적으로 삼고 있는 것이다.

산업입지법 제1조(목적)가 “이 법은 산업입지의 원활한 공급과 산업의 합리적 배치를 통하여 균형있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는 것이나 제45조, 제46가 “국가나 지방자치단체는 산업단지의 원활한 조성·단지 내 입주업체의 유치 및 중소기업용 산업용지 임대사업의 육성을 위하여” “조세감면규제법·지방세법 등이 정하는 바에 의하여 조세를 감면할 수 있다.”(제45조)거나 “자금지원에 대한 필요한 조치를 할 수 있다.”(제46조)고 규정하고 있는 것은 바로 산업입지법 전체를 지배하는 위와같은 입법목적을 분명히 한 것으로 이해할 수 있다.

(2) 이 사건 법률조항의 연혁

이 사건 법률조항의 내용은 제정 이후 별다른 질적인 변화가 없었다. 제정 당시의 내용은 “제1항의 규정에 의한 인계·양도 또는 분양·임대등에 관한 방법·절차·가격기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”(1990. 1. 13. 법률 제4216호 제38조 제2항)이었는데 그 후 “제1항의 규정에 의한 처분방법·절차·가격기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”(1993. 8. 5. 법률 제4574호 제38조 제2항)로 개정되었다가 다시 1995. 12. 29. 이 사건 법률조항으로 개정되었다.

이 사건 법률조항은 산업입지법의 입법목적을 실현하기위한 일련의 산업단지 개발절차 중 마지막 단계인 ‘처분절차’를 규율하고 있다. 즉, 산업단지 개발절차는 산업입지법에 따라 국가 또는 지방자치단체가 산업단지를 지정하는 절차, ○○공사를 비롯한 정부투자기관 등 사업시행자가 토지수용권 등을 통해 토지를 매수한 다음 이를 개발하는 절차와 개발한 토지 등을 입주 희망 기업에게 ‘분양, 임대, 양도’의 처분을 하는 절차로 이루어지는데, 이 사건 법률조항은 이러한 산업단지 개발절차 중 마지막 단계라고 볼 수 있는 ‘처분절차’에서 그 처분계획의 내용, 처분방법·절차·가격기준 등을 규율하되, 이를 대통령령에 위임하고 있는 것이다.

(3) 시행령의 연혁

앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 대통령령에 위임한 대상은 기본적으로 처분(분양·임대·양도)의 내용, 방법, 절차에 관한 것이다. 이러한 위임에 따른 시행령 내용의 변천 과정을 살펴보면 대체적으로 다음과 같다.

위 위임사항 중 특히 가격기준과 처분절차에 관하여 시행령의 잦은 개정이 있어왔는바, 첫째, 가격기준의 변화를 보면, 공장용지의 분양가의 경우, 최초엔 조성원가에 10%이내의 적정이윤을 합한 금액으로 정하였다가(1991. 1. 14. 대통령령 제13250호 제40조 제4항) 5% 이내의 적정이윤으로 인하하였고(1993. 11. 6. 대통령령 제14002호 제40조 제4항), 다시 사업시행자가 국가, 지방자치단체, 정부투자기관일 경우 적정이윤 자체의 가산을 폐지하는(1994. 12. 16. 대통령령 14429호 제40조 제1항) 등 전체적으로 보아 분양가를 인하하다가, 현재는 사업시행자가 민간부문일 경우에 한하여 적정이윤의 상한선을 폐지하기에 이르렀다(1998. 6. 24. 대통령령 제15818호로 종전 제40조 제6항의 폐지). 공장용지 이외의 용지의 분양가의 경우, 최초 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가액을 원칙으로 하되 예외적인 경우에 한하여 그 이하의 금액으로 할 수 있었으나(1991. 1. 14. 대통령령 제13250호 제40조 제2항), 그 후 위 예외의 범위를 확장, 구체화하였다(1996. 6. 29. 대통령령 제15098호 제40조 제4항). 둘째, 처분절차의 변화를 보면, 최초 처분절차에 관하여는 시행령에 별다른 규율을 하고 있지 않다가, 그 후 개발된 토지 등을 처분함에 있어 주요내용을 일간신문에 공고하는 절차규정을 신설하였고(1996. 6. 29. 대통령령 제15098호 제42조의 2), 현재는 미분양산업시설용지의 경우 경쟁입찰을 통한 분양방법을 도입하고, 분양용지를 임대용지로 전환할 수 있도록 하는 규정을 신설하기도 하였다(1998. 6. 24. 대통령령 제15818호 제40조의 2). 셋째, 처분조건의 변화를 보건대, 최초에 별다른 규정이 없다가, 일정한 요건을 갖춘 경우 수분양기업의 위약금없는 계약해지권을 부여하는 규정을 신설하였고(1994. 12. 16. 대통령령 14429호 제40조 제9항), 1998. 6. 29. 개정시 이 사건 시행령 조항과 같은 비교적 전면적인 계약해지권 조항을 신설하기도 하였다.

(4) 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단

(가) 위임의 구체성·명확성의 정도

앞서 본 바와 같이 산업단지의 개발은 산업입지의 원활한 공급과 지속적인 산업발전을 촉진하기 위한 거시적 산업입지정책 차원에서 추진되는 것으로서 국가 또는 지방자치단체가 산업단지를 지정하고 정부투자기관 등 사업시행자가 토지수용권 등을 통해 토지를 매수한 다음 이를 개발하여 분양 등 처분하는 사업이다. 따라서 이러한 일련의 산업단지의 개발절차는 전체적으로 보면 산업활동을 영위하는 기업등에게 필요한 산업시설용지의 공급을 통해 산업발전을 촉진하는 등 사회복리를 증진시키고자 하는 일종의 ‘급부행정’ 영역에 속한다고 볼 수 있다. 특히 이 사건 법률조항은, 위와같은 산업단지 개발절차 중 ‘사업시행자가 개발한 토지 등을 입주기업등에게 처분(분양·임대·양도)하는 절차’를 규율하고 있으므로 그 규율 영역의 성격상 입주기업등에 대한 관계에서 기본권을 제한하거나 침해하는 것이 아님은 더욱 명백하다.

그리고 이 사건 법률조항의 위임사항인 “처분계획의 내용·처분방법·절차·가격기준 등”의 중심적 개념인 “처분”은 그 본질이 사법(私法)상의 법률행위에 다름 아니므로 이러한 위임사항에 관하여는 기본적으로 형식적인 국회 입법보다는 탄력성있는 행정입법을 활용할 필요가 크다. 왜냐하면 개발한 산업입지의 가격기준 등 처분조건이나 처분 방법·절차는 사회, 경제적인 조건의 변화에 따른 거시적 산업입지정책의 변경 또는 산업입지의 수요 실태, 산업단지의 종류와 개발 목적, 시행자, 비용부담자, 국가의 지원정도 등 다양한 사정에 따라 신축적이고 탄력적으로 이를 정하여 운영할 필요가 매우 크므로 이를 법률로 규율하는 데는 현실적·기술적으로 상당한 어려움이 따른다고 보이기 때문이다. 앞서 본 바와 같이 1991년의 시행령 제정 후 몇차례에 걸쳐 이 사건 법률조항의 위임에 따른 시행령의 내용에 작지 않은 질적 변화가 있었던 것도 이러한 사정을 잘 보여주는 것이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 수분양자에 대한 관계에서 급부를 제공하는 것을 규율영역으로 삼고 있고, 규율 내용의 기초가 될 사실관계등이 다양하고, 수시로 변화하는 성질을 갖고 있는 점에 비추어 행정입법을 통하여 신축적이고 탄력적으로 규율하여야 할 필요성이 크다고 보이는 바, 이 점에서 이 사건 법률조항이 위임입법으로서 갖추어야 할 구체성·명확성의 요구 정도는 완화될 수 있다고 판단된다.

(나) 예측가능성

먼저 이 사건 법률조항이 대통령령에 위임하고 있는 대상 내지 범위는 명백하다.

즉, 산업입지법 제38조 제1항이 이미 ‘처분’의 종류를 분양·임대·양도로 정하고 있고, 한편 ‘처분계획’이라는 것도 처분하고자 하는 토지 등의 명세, 처분대상자의 자격요건, 처분의 시기·방법·조건, 처분가격의 결정방법, 그 납부 사항에 관한 총괄적 계획서임이 쉽게 예측되며, 나머지 ‘처분방법·절차·가격기준’ 역시 명백한 개념이므로 이 사건 법률조항이 대통령령에 위임하고 있는 대상 내지 범위는 구체적으로 한정되어 있다.

나아가, 앞서 본 바와 같이 산업입지법의 기본적인 입법목적이 산업입지의 원활한 조성·공급을 통하여 산업의 담당자인 기업과 개인의 입지수요 욕구를 충족시켜 그들의 산업경쟁력을 제고시킴으로써 종국적으로는 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것이라는 점에 비추어

보면 이 사건 법률조항의 위임에 의하여 장차 규정될 대통령령의 내용과 범위의 대강은, 개발된 산업입지의 처분가격 등 처분조건, 처분 방법이나 절차 등에 관하여 앞서 언급한 여러 조건들을 반영하면서 위와같은 입법목적을 가장 효율적으로 실현하는 내용이 될 것이라고 객관적으로 예측할 수 있다고 보여진다. 더구나 이 사건 법률조항의 피적용자는 주로 해당 분야의 전문가라고 할 수 있는 사업시행자와 그로부터 산업입지를 분양 등 처분받는 기업들인데, 이들은 대통령령에 규정될 ‘처분계획의 내용·처분방법·절차·가격기준 등’이 대체적으로 어떤 것인지 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다는 사정을 고려하면 더욱 그러하다.

(다)요컨대, 이 사건 법률조항이 위임입법으로서 갖추어야 할 구체성·명확성의 정도는 그 규율영역의 성격, 위임의 강한 필요성에 의하여 완화될 수 있다고 판단되며, 그러한 사정에 비추어 볼 때 앞서 본 바와 같은 대강의 예측가능성이 존재하는 이상 이 사건 법률조항은 헌법 제75조에서 정한 위임입법의 한계 내에 있다고 보아야 할 것이다.

4. 결　론

이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 권성의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 권성의 별개의견

이 사건 법률조항이 합헌이라는 다수의견의 결론에는 찬성하지만 합헌의 이유는 달리 생각하므로 다음과 같이 이를 밝힌다.

가.위임입법을 통제하는 헌법상 원리의 하나는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다”(헌법 제75조)는 것이다. 이것은 위임의 대상이 법률로 정할 사항인 것 즉, 법률유보사항인 것을 전제로 하는 것이다. 따라서 애당초 법률로 정할 사항이 아닌 것에 대하여는 위에서 본 위임입법통제의 원리가 적용되지 않는다.

민주주의적 권력분립을 보장하는 국가조직에 관한 기본적이고 본질적인 사항이라든지 국민의 기본권보장에 관한 사항 또는 국민의 권리·의무의 형성에 관한 사항은 입법권을 가진 국회가 반드시 법률로 정하여야 할 사항이므로 이를 국회가 법률로 직접 규정하지 아니하고 행정입법에 규정을 맡긴다면 이 때에는 위임입법통제의 원리가 적용되어야 할 것임은 너무나 당연하다. 그러나 법률의 집행을 위하여 필요한 사항이나 사적자치(私的自治)의 영역에 속하는 사항은 그 성질상 원래가 법률로 정할 사항이 아니므로 설혹 법률이 이러한 사항에 대하여 규정을 두면서 그 구체적인 내용의 형성을 행정입법에 포괄적으로 위임하였다고 하더라도 이를 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌이라고 할 수는 없는 것이다. 법률로 정할 사항이긴 하지만 입법기술상의 문제 등을 고려하여 그 일부에 관한 구체적 내용의 형성이 행정입법에 위임된 사항도 있는 것인지만 이것과, 원래가 법률로 정할 사항이 아닌 것과는, 일응 구별된다. 물론 실제의 경우에 양자의 구별이 쉽지 않은 때도 있을 것이지만 이론상으로는 그 구별이 가능하고 또 필요하다.

법률로 정할 사항이 아닌 것에 대하여는 헌법상의 위임입법통제의 기준이 적용되지 않는다는

것은 사실 너무도 당연한 논리이지만 민주주의의 역사적인 발전과정에서,「행정입법에 대한 의

회의 통제 필요성」이 헌법적으로 강조될 수밖에 없었던 현실적 상황 때문에 이러한 당연한 이치가 그동안 별다른 언급의 대상이 되지 아니하였다.

나.이 사건에서 보면 산업입지법 제38조가 규정하는 ‘개발한 토지·시설 등’의 분양·임대·양도 등의 처분은 두가지 측면에서 그 성질을 분석하여 낼 수 있다.

첫째는 그 본질의 측면에서 이를 분석하여 보는 것인데 이에 의하면 여기서의 분양·임대·양도 등의 처분은 부동산 등에 관한 사법상(私法上)의 처분과 다를 것이 없다. 그러므로 이러한 처분행위는 본질적으로 사경제적 작용으로서 사적 자치의 대상인 것이다. 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에도 처분의 본질이 달라지는 것은 아니고 나아가 산업입지개발의 목적이 공익을 위한 것이고, 개발과정에서 공권력이 동원된다고 하더라도 일단 개발이 완료된 토지나 시설 등을 처분하는 단계에 이르러서는 그 처분행위의 성질은 어디까지나 사경제적 작용인 것이다. 산업입지법 제38조 제2항 전문이 “제1항의 규정에 의한 처분계획의 내용·처분방법·절차·가격기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하면서도 그 후문에서는 “이 경우 국가 또는 지방자치단체인 사업시행자가 임대하는 경우에는 임대조건·임대방법·절차 및 임대료산정기준 등에 관하여는 국유재산법 및 지방재정법의 관련규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것도 이 처분의 성질이 순수한 사경제적 작용이어서 여기에다 국유재산법 및 지방재정법의 관련규정을 적용하는 것이 적합치 않기 때문이다. 이러한 사경제적 작용 그 자체는 원래가 법률로 정할 사항이 아닌 것이다. 분양대금을 얼마로 하고 임대기간을 얼마로 할 것이며 계약의 해제는 어떤 요건하에 가능하게 할 것인지 하는 등의 문제는 본래가 계약자유에 맡길 문제인 것이다. 그러므로 개발한 토지나 시설 등을 수요자에게 실제로 처분하는 행위는 법률유보사항이 아니라고 할 것이다.

둘째는 처분행위를 산업입지법의 집행이라는 관점에서 분석하여 보는 것인데 이에 의하면 개발한 토지나 시설 등을 수요자에게 실제로 처분하는 행위는 산업단지의 합리적인 조성과 공급을 목적으로 하는 산업입지법의 구체적인 집행행위에 해당한다. 법률의 집행에 필요한 사항은 법률에 유보된 사항이 아니라 원래가 행정부에 유보된 사항이다(헌법 제75조). 그러므로 개발한 토지나 시설 등을 수요자에게 실제로 처분하는 행위는 이 점에서도 성질상 법률유보사항은 아니다.

다.그럼에도 불구하고 이 사건 심판대상 법률이 이 문제를 법에서 언급하면서 그 구체적 내용의 형성을 대통령령에 위임한 소이는 어디에 있는가. 그 이유는 국가나 지방자치단체 등의 사업시행자가 행하는 처분업무의 효율성 및 공정성과 투명성을 보장하려는 데 있다고 생각된다. 그렇게 하기 위하여는 업무처리의 준칙을 만드는 것이 필요하므로 이러한 준칙을 대통령령으로 정하도록 한 것이 바로 산업입지법 제38조 제2항 전문이라고 할 것이다. 업무의 효율성과 투명성을 보장하기 위하여 업무처리준칙을 만들고 이를 통하여 한편으로는 법률을 효율적으로 그리고 공정하고 투명하게 집행하고 다른 한편으로는 사무처리의 효율성 및 공정성과 투명성을 감독하는 것은 행정부의 고유한 권한인 것이다. 바꾸어 말하면 법률의 효율적이고 투명한 집행을 위한 행정입법은 행정부의 고유한 권한이고 이러한 의미에서 이는 법률유보사항이 아니라 행정유보1)사항이라고 할 것이다.

결국 이 사건 심판대상 법률과 같은 것이 없어도 정부는 행정입법에 의하여 처분업무의 효율성과 투명성의 보장을 기할 수 있는 것이므로, 이 조문을 굳이 법률유보사항에 대한 위임입법의 근거조항으로 파악할 것은 아니며 마찬가지로, 위임입법의 근거조항이 아닌 것에 대하여, 위임입법통제의 기준을 준수한 것인지 여부를 심사하는 것은 더욱 적절치 못한 것이다.

따라서 이 조문이 규정하는 대상은 법률유보사항이 아니므로 이에 대하여는 위임의 한계를 일탈하여 위헌인지 여부를 심사할 일이 아니다. 단지 이 조문에 근거한 행정입법의 구체적 내용이 합목적적인가의 여부를 위헌과는 별개의 차원에서 검토하는 문제가 있을 수 있고 나아가 행정입법의 내용이 헌법이 보장하는 사적 자치의 원칙을 침해하는지 여부 또는 국민의 기본권을 직접 침해하는 내용을 포함하고 있는지 여부 등의 위헌의 문제가 경우에 따라 있을 수 있을 따름이다.

그러므로 이 사건 심판대상 법률에 있어서는 입법위임의 한계를 일탈한 것인지 여부의 문제가 존재하지 아니하고 따라서 그러한 문제의 존재를 전제로 한 위헌의 문제 또한 존재하지 않으므로 이 사건 심판대상 법률은 합헌이라고 생각한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종

김경일 송인준 주선회(주심)

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