소송대리인 변호사 양창호

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2013. 11. 1.부터 2017. 1. 30.까지 제9사단 포병연대 B대대 C포대 D반에서 E부사관으로 근무하였던 사람이다.

나, 원고는 혈중알콜농도 0.094%의 술에 취한 상태에서 운전하다가 적발되어 수사를 받았으나 군인 신분을 밝히지 아니한 채 2015. 3. 5. 대전지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2015. 4. 29. 확정되었다(이하 '이 사건 형사처분 사실'이라 한다).

다. 피고는 2019. 12. 19. 원고에 대하여 아래의 이유로 정직 1월 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

○ 징계건명: 복종의무위반(지시불이행) ○ 징계대상사실: 군인은 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제22조에 따라 명령의 하달 이나 전달, 보고 및 통보를 할 때에 정직하여야 하며, 육규 112 부사관 인사관리규정 제 123조 제5항(처벌기록 인사관리), 육규 110 장교 인사관리규정 제241조(형사처분 사실 보 고의무)(이하 위 각 인사관리규정을 '이 사건 규정'이라 한다) 및 2015년부터 2019년까지 매년 발령되는 부사관 진급지시(이하 위 각 진급지시를 '이 사건 지시'라 한다)에 의하여 민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고 하여야 할 의무가 매년 발생함에도 불구하고, 원고는 2015. 2. 18. 2:30경 혈중알콜농도 0.094%의 술에 취한 상태로 대전시 유성구 F에 있는 G대학 부근 도로에서부터 같은 시 중 구 H에 있는 I 앞 도로까지 약 4km 가량 (차량번호 1 생략) 투싼 승용차를 운전한 범죄사 실로 대전지방법원에서 벌금 150만 원을 받았음에도 이를 지휘관에게 보고하지 아니함으로 써 인사와 법무 계통의 각종 조치와 관련한 불이익을 면탈할 수 있는 상황을 초래하여 복 종의무를 위반(지시불이행)하였다(이하 '징계대상사실’이라 한다). ○ 처분이유: 군인사법 제56조의 규정에 의하여 징계사유 인정됨.

라. 원고는 이에 불복하여 2019. 12. 30, 지상작전사령부 징계항고심사위원회에 항고하였으나, 위 항고는 2020. 6. 30. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 9, 12호증, 을 제3, 5, 6, 7, 9, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로, 주위적으로는 무효확인을, 예비적으로는 취소를 구한다.

1) 징계사유 부존재

이 사건 규정 및 지시는 아래와 같은 이유로 위법하여 원고는 이에 따라 형사처분 사실을 보고할 의무가 없으므로, 그 보고의무를 위반하였다는 이 사건의 징계사유는 인정될 수 없다.

가) 헌법상 진술거부권 침해

이 사건 규정 및 지시는 원고에게 공소시효가 지나지 않은 민간검찰의 피의사실에 관한 보고의무를 부과하여 군 수사기관에서 수사를 받을 수 있게 하고, 재판권이 없어 당연무효인 민간법원 판결의 범죄사실에 관한 보고의무를 부과하여 군검찰의 비상상고를 통해 다시 군사재판을 받을 수 있게 하여 형사처벌의 대상이 되는 불리한 진술을 강요하는 것이므로, 헌법 제12조의 진술거부권을 침해한다.

나) 헌법상 양심의 자유 침해

또한, 위 규정 및 지시는 민간법원에서 형사처분을 받은 사실에 관한 보고의무를 부과하여 개인의 인격형성과 관계되는 내심의 가치적·윤리적 판단을 외부에 표명하도록 강제하는 것이므로, 헌법 제19조의 양심의 자유를 침해한다.

2) 징계시효의 완성, 소급효금지원칙 위반, 위임입법의 한계 일탈 또는 법률유보원칙 위반

가) 원고의 이 사건 형사처분 사실에 관한 보고의무는 원고에 대한 약식명령이 확정된 2015. 4. 29. 발생한 것이므로, 그때부터 3년이 경과하면 징계시효가 완성된다. 이 사건 처분 당시 위 발생일부터 3년이 도과하였음이 명백하므로, 위 보고의무 위반을 징계사유로 삼을 수 없다.

나) 만일 이 사건 지시에 의하여 원고의 보고의무가 매년 새로이 발생되어 징계시효가 도과하지 않았다고 본다면, 이 사건 지시는 이미 징계시효가 완성되어 처벌할 수 없는 법률관계에 대하여 소급하여 처벌을 가능하게 하는 것이어서 헌법상 소급효금지원칙에 반한다. 그뿐만 아니라 이 사건 지시는 징계시효의 근거 법률인 군인사법 제60조의3이 징계시효에 대한 예외를 규정하고 있지 않음에도 형사처분을 받은 시기와 관계없이 그에 관한 보고의무를 계속하여 부과함으로써 사실상 징계시효가 없는 징계사유를 만든 것이므로, 위임입법의 한계를 일탈하였거나 법률유보의 원칙에도 위배되는 것이어서 효력이 없다. 따라서 이 사건 지시를 근거로 징계시효의 완성 여부를 달리 볼 수 없다.

3) 형의 실효 등에 관한 법률(이하 '형실효법'이라 한다) 위반

이 사건 처분은 감사원이 원고에 대한 범죄경력조회회보를 받아 이를 국방부에 통보하면서 이루어진 것인데, 감사원은 형실효법 제6조 제1항에서 정한 사유가 없음에도 원고의 범죄경력조회회보를 받은 것이므로, 이 사건 처분은 위법하게 수집된 증거를 기초로 한 것이다.

4) 재량권 일탈·남용

육군의 여러 부대는 원고와 유사한 사안에 대하여 감봉, 견책 등의 경징계를 하거나 징계유예를 한 경우가 있음에도, 피고는 원고에게 중징계에 해당하는 이 사건 처분을 하여 평등의 원칙을 위반하였다. 또한, 범죄사실이 발생한 후 약 4년이 경과한 점, 원고는 위 약식명령에 따라 벌금 150만 원을 성실히 납부한 점 등을 함께 고려하면, 이 사건 처분을 통해 달성될 공익보다 그로 인해 침해되는 원고의 사익이 현저히 크므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙도 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 징계사유의 부존재 주장에 관한 판단

1) 헌법상 진술거부권 침해 여부

진술거부권에 있어서 진술이란 형사상 자신에게 불이익이 될 수 있는 진술이므로 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 말하는 것이고, 그 진술 내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것임을 전제로 한다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마11 결정 참조).

그런데 이 사건 규정 및 지시는 원고에게 민간법원에서 형사처분을 받은 사실 자체에 대한 보고의무를 부과하고 있을 뿐 그 형사처분의 내용이 된 범죄사실의 진위를 밝히도록 요구하는 것은 아닌 점, 민간법원에서 형사처분을 받은 사실은 곧바로 처벌의 대상이 되는 행위는 아닐 뿐만 아니라 이를 보고하도록 하는 것이 수사의 단서로 삼기 위한 것도 아닌 점, 군사법원법에 의하여 일반 법원에는 신분적 재판권이 없는 사람에 대하여 일반 법원에서 이루어진 재판은 비상상고의 대상이 될 뿐 당연무효라고 볼 수는 없는 점(대법원 1991. 3. 27. 선고 90오1 판결 참조) 등을 고려하면, 이 사건 규정 및 지시가 원고에 대하여 범죄사실에 관한 범죄의 성립과 양형에서의 불리한 사실 등을 강요함으로써 원고의 진술거부권을 침해하였다고 보기는 어렵다.

2) 양심의 자유 침해 여부

헌법 제19조에서 말하는 '양심'은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 세계관 · 인생관 · 주의 · 신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함될 수 있으나, 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우에는 양심의 자유의 보호대상에 해당하지 아니한다(헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌마11 결정 참조).

이 사건 규정 및 지시는 민간 사법기관에서 형사처분을 받은 사실을 보고하게 하는 것으로, 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 단순한 사실관계의 확인과 관련된 것에 불과하므로, 헌법 제19조에 의하여 보장되는 양심의 영역에 포함되지 않는다.

3) 따라서 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

라. 징계시효의 완성, 소급효금지원칙 위반, 위임입법의 한계 일탈 또는 법률유보원칙 위반 여부에 관한 판단

1) 군인사법 제60조의3 제1항은 '징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 3년이 지났을 때에는 할 수 없다'고 규정하고 있다. 그런데 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 육군참모총장은 2019. 7. 31. 유효기간을 2021. 7. 30.으로 하여 '민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고하여야 하고, 진급선발 대상자 중 현재까지 보고하지 않은 민간기관 처분사실이 있는 자는 계급별 진급심사 개최 전까지 해당 부대와 진급선발위원회에 동시 자진신고 할 것'이라는 내용의 부사관 진급지시를 발령한 사실을 인정할 수 있다. 이로써 원고에게 이 사건 형사처분 사실에 관하여 보고할 의무가 새로이 발생하였으므로, 피고가 위 보고의무 발생일부터 3년이 경과하기 전인 2019. 12. 19. 이 사건 처분을 한 이상 이 사건 처분이 징계시효가 완성된 후에 이루어진 처분이라고 볼 수 없다.

2) 또한, 다음과 같은 사정을 고려하면 이 사건 지시가 소급효금지원칙을 위반하였다거나 위임입법의 한계를 일탈 또는 법률유보의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다.

① 이 사건 지시는 민간법원에서 형사처분을 받은 사실에 대한 보고의무를 정하고 있을 뿐 징계시효에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

② 이 사건 지시는 민간법원에서 형사처분을 받은 사실에 대한 보고의무를 정하고 있을 뿐이므로, 그로써 형사처분의 대상이 된 범죄사실 자체나 형사처분을 받은 사실 자체에 대한 징계시효가 연장되는 것은 아니다. 또한, 이 사건 지시를 위반한 경우 징계의 대상이 되는 행위는 '형사처분 사실에 대한 보고의무'를 이행하지 않은 행위이지, '형사처분의 대상이 된 범죄사실' 자체나 '형사처분을 받은 사실' 자체가 아니므로, 위 각 사실에 대한 징계시효가 완성되었음에도 이 사건 지시를 근거로 그 각 사실 자체에 대해 징계를 할 수 있는 것도 아니다.

③ 이 사건 지시는 군사법기관에서 처벌을 받은 자와 민간 사법기관에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않고 숨긴 자 사이에 발생하는 인사상 불균형 등을 방지하여 인사관리의 형평성을 도모하고자 하는데 그 취지가 있고, 진급대상자에 한하여 진급심사에 필요한 유효기간을 정하여 보고의무를 부과하는 것이므로 징계시효가 무한정 확장된다고 볼 수 없다.

④ 징계시효 제도의 취지는 징계대상자에 대한 징계사유가 발생하여 징계권자가 일방적으로 징계대상자를 징계할 수 있었음에도 그 행사 여부를 확정하지 아니함으로써 징계대상자로 하여금 상당 기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지하고, 아울러 징계권자가 비교적 장기간에 걸쳐 징계권 행사를 게을리하여 징계대상자로서도 이제는 징계권자가 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 하게 된 상태에서 새삼스럽게 징계권을 행사하는 것은 신의칙에도 반하는 것이 되므로 위 기간의 경과를 이유로 사용자의 징계권 행사에 제한을 가하려는 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008두2484 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 피고는 2019년경 감사원의 통보를 받고 비로소 원고가 형사처분을 받은 사실을 알게 된 것이므로 그때부터 피고는 원고를 징계할 수 있었을 것이어서 같은 해에 행해진 이 사건 처분이 위 징계시효 제도의 취지에 반한다고 볼 수도 없다.

3) 설령 원고의 주장대로 이 사건 지시에 따른 민간법원에서의 형사처분 사실 보고의무가 그러한 보고의무 대상이 된 '형사처분을 받은 사실'의 성립으로 발생한다고 보더라도, 이 사건 처분에서 징계의 대상이 되는 행위는 위 보고의무를 이행하지 않았다는 부작위이므로, 위 보고의무를 이행해야 할 작위의무의 존재나 이를 이행하지 않는 부작위 상태가 해소되지 않는 한 위반상태가 지속된다고 볼 수 있다. 따라서 형사처분을 받은 사실의 성립만으로 바로 이를 보고하지 않은 위반상태가 되어 그때부터 징계시효가 진행된다고 보기 어려우므로, 이 사건 지시가 소급효금지원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

4) 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

마. 형실효법 위반 여부에 관한 판단

2019. 3. 28.부터 2019. 5. 8.까지 실시된 감사원의 국방부 기관운영감사에서 원고가 이 사건 형사처분을 받은 사실이 밝혀진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. 그러나 제출된 증거들만으로는 감사원이 형실효법 제6조를 위반하여 원고의 범죄경력조회회보를 받았다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

바. 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단

공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면, 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012두10895 판결 참조),

앞서 인정한 사실이나 사정, 앞서 든 증거들, 을 제4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사실이나 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분이 지나치게 무거워 비례의 원칙과 평등원칙을 위반하였다거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다.

1) 군인사법 제59조의4의 위임에 따른 구 군인징계령 시행규칙(2020. 7. 28. 국방부령 제1029호로 일부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 가목 [별표 1] 2.나.는 그 밖의 복종의무위반시 비행의 정도가 심하고 중과실이거나, 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우 강등에서 정직에 해당하는 징계처분을 할 것을 정하고 있는데, 이러한 징계양정기준이 합리성이 없다고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다.

2) 이 사건 처분의 징계사유인 징계대상사실은 범죄사실 자체가 아니라 이에 관한 보고의무를 이행하지 않았다는 것이어서 비행정도 자체는 상대적으로 가볍게 볼 여지가 있다고 하더라도, 원고는 징계대상사실과 같은 행위를 한 것은 인정하는 취지이므로, 원고의 행위는 적어도 위 징계양정기준에서 정하는 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우에는 해당한다. 이 경우 최소한의 징계양정기준이 정직이므로, 원고에 대하여 정직 1월 처분을 한 이 사건 처분은 위 징계양정기준을 준수하였다.

3) 원고는 민간 사법기관에서 형사처분을 받은 경우 그에 대한 보고의무가 있다는 점을 알면서도 이 사건 처분 전까지 4년 이상 이를 이행하지 않았는바, 보고의무 불이행으로 초래되었을 것으로 예상되는 인사 및 상여 상의 불균형 등을 고려하면 원고에 대한 비난가능성이 존재하고, 육군의 여러 부대에서 원고와 같은 행위로 정직 1월의 처분을 받은 사례도 다수 있는 것으로 보인다.

4) 피고가 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익, 즉 이 사건 규정 및 지시를 위반함으로써 복종의무를 위반한 군인이 같은 비위를 저지르지 않도록 근신하게 하고, 군 조직 내부의 기강을 확립하며, 군사법원에서 처벌을 받은 자와 민간법원에서 처벌을 받은 후 이를 보고하지 않은 자 사이에 발생할 수 있는 인사 및 상여 상의 불균형 등을 방지하여 인사관리의 형평성, 공정성 및 신뢰성을 제고하려는 등의 공익이 원고가 이 사건 처분으로 입게 되는 불이익보다 작다고 할 수 없다.

사. 소결

따라서 이 사건 처분에는 원고가 주장하는 위법사유가 존재하지 않아 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적·예비적 청구는 모두 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정윤현

판사 최아름

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심급 사건

참조조문

참조판례