[2] 환자의 생년월일로 이른바 오행분석을 하여 병명을 진단한 후 한약을 처방하는 것이 의료법 제25조 의 의료행위인지 여부(적극)

[3] 오행분석에 의한 처방에 기하여, 기성한의서에 기재된 처방에 임의로 다른 한약재를 추가하여 한약을 조제한 행위가 의약품 제조인지 여부(적극)

[4] 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄에 있어 허위인식에 대한 입증책임

[5] 허위사실적시 출판물에의한명예훼손으로 공소제기된 경우, 공소장변경 없이 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 사실적시 명예훼손으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[6] 공소장변경 없이 직권으로 기소내용보다 가벼운 죄를 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 법원의 조치가 위법한 것인지 여부(소극)

[7] 허위사실적시 출판물에의한명예훼손으로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 사실적시 명예훼손으로 처벌하지 아니하고 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례

[2] 한약업사가 환자의 생년월일로 이른바 오행분석을 하여 병명을 진단한 후 한약을 처방하였다면, 그 오행분석은 환자의 병상과 병명을 규명하는 판단작용의 방법으로 사용된 것이어서 일종의 진찰방법이라고 할 수 있고, 오행분석에 의한 처방은 일종의 치료행위라고 할 것이어서, 이는 의료법 제25조 의 의료행위에 해당한다.

[3] 한약업사는 약사법 제36조 제2항 에 의하여 환자의 요구가 있을 때에 기성한의서에 기재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나, 한약업사가 오행분석에 의하여 병명을 진단한 후 자신의 처방에 기하여 기성한의서에 기재된 처방(본방)에 임의로 다른 한약재를 추가하여 한약을 조제하였다면, 이는 약사법 제36조 제2항 의 혼합판매가 아니라 약사법 제26조 제1항 의 의약품의 제조에 해당한다.

[4] 형법 제309조 제2항 의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다.

[5] 형법 제309조 제2항 의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실이나 같은 법 제307조 제1항 의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 법원은 공소장변경절차 없이도 같은 법 제309조 제1항 의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있고, 또 비방의 목적이 인정되지 아니하면 심리의 과정에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 같은 법 제307조 제1항 의 명예훼손죄로 인정할 수도 있다.

[6] 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다.

[7] 구 형법 제309조 제2항 의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손으로 공소제기된 사안에서, 공소장변경 없이 같은 법 제309조 제1항 의 사실적시 출판물에의한명예훼손이나 같은 법 제307조 제1항 의 명예훼손으로 처벌하지 아니하고 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례.

1. 피고인 1의 위조사문서행사의 점에 관한 상고이유 및 피고인 2의 상고이유에 대하여

원심이 그 명시한 증거들을 종합하여 피고인 2의 이 사건 사문서위조죄 및 피고인들의 이 사건 위조사문서행사죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 기록에 비추어 본즉 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 원심의 이 점에 대한 판시 취지는 이 사건 민주자유당 사무총장 명의의 각 문서를 작성할 권한이 피고인 2에게 있었다는 입증책임이 위 피고인에게 있다는 것이 아니라 원심이 명시한 증거들에 의하면 이 사건 각 문서에 관한 범행 당시 위 피고인에게 위 각 문서의 작성권한이 없었음이 인정된다는 취지이므로 원심판결에 이 점에 관한 입증책임 분배의 원칙에 위반한 잘못도 없다.

원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 각 문서에 관한 범행 당시 민주자유당 사무총장 명의의 이 사건 각 문서를 작성할 권한을 위임받지 아니한 피고인 2가 문서 작성권한을 가진 사람의 결재를 받은 바 없이 권한을 초과하여 이 사건 각 문서를 작성하였다면 이는 사문서위조죄가 된다 고 할 것이니, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

따라서 원심판결에 사문서위조죄 및 동 행사죄에 관하여 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 피고인들의 주장은 모두 이유 없다.

2. 피고인 1의 보건범죄단속에관한특별조치법위반 및 약사법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여

원심이 그 명시한 증거들을 종합하여 피고인 1의 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄 및 약사법위반죄의 각 범죄사실를 인정한 조치는 기록에 비추어 보면 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.

원심이 적법하게 인정한 바와 같이 한약업사 자격밖에 없는 피고인 1이 환자의 생년월일로 이른바 오행분석을 하여 병명을 진단한 후 한약을 처방하였다면, 그 오행분석은 환자의 병상과 병명을 규명하는 판단작용의 방법으로 사용된 것이어서 일종의 진찰방법이라고 할 수 있고, 오행분석에 의한 처방은 일종의 치료행위라고 할 것이어서, 이는 의료법 제25조 의 의료행위에 해당한다 고 할 것이다. 따라서 원심판결에 의료법 및 보건범죄단속에관한특별조치법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 이유 없다.

또한 약사법 제36조 제2항 에 의하여 한약업사에게 허용되는 혼합판매행위는 환자의 요구가 있을 때에 기성한의서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매하는 행위를 말하는 것이나 , 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1이 오행분석에 의하여 병명을 진단한 후 자신의 처방에 기하여 기성한의서에 기재된 처방(본방)에 임의로 다른 한약재를 추가하여 한약을 조제하였다면 이는 약사법 제36조 제2항 의 혼합판매가 아니라 약사법 제26조 제1항 의 의약품의 제조에 해당한다 고 할 것이니( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 참조), 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 피고인 1의 출판물에의한명예훼손의 점에 관한 상고이유에 대하여

원심이 그 명시한 증거를 종합하여 피고인 1의 이 사건 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중 그 판시 일부 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 기록에 비추어 본즉, 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.

4. 검사의 상고이유에 대하여

가. 기록에 의하면, 1983년에 실시된 한약업사자격시험에서 평균 60점 이상을 받고도 불합격한 자들로 구성된 전국83한약업사자격취득대책위원회 고문인 공소외 지용규가 위 대책위원회의 회원들로부터 한약업사자격취득을 추진한다는 명목으로 1인당 금 300만 원씩을 갹출받아 자신이 대표로 한약업사자격취득을 위한 행정소송을 제기함에 있어 김종화 변호사를 소송대리인으로 선임하고 그 수임료로 착수금 1,000만 원, 성공보수금 9,000만 원을 선불하되 패소할 경우 성공보수금은 반환받기로 약정하여 합계 금 1억 원을 위 갹출금에서 지급하였으나 1991. 9.경 위 행정소송에서 패소한 사실, 새로운 구제책을 찾고 있던 위 지용규는 공소외 조규봉의 소개로 1992. 10. 14. 이충범 변호사 사무실에서 이충범 변호사를 만나 위 대책위원회 회장이던 공소외 김종갑의 입회하에 한약업사 자격취득을 위한 소송이나 입법청원 등 모든 가능한 법적 절차를 위임하는 변호사선임계약을 체결하였는데, 선임료는 착수금을 금 1억 2,000만 원, 성공보수를 금 2억 원으로 하고, 착수금을 위 김종화 변호사로부터 반환받을 금 9,000만 원에 금 3,000만 원을 더하여 지급하기로 하여 착수금 중 금 1억 500만 원은 지급일을 1992. 12. 12.로 하는 지용규 발행의 약속어음 5장을 교부하고, 나머지 금 1,500만 원은 계약 당일 대전에 내려 간 위 지용규가 온라인으로 이충범 변호사의 계좌에 입금하였고, 위 어음의 지급기일까지 어음대금을 준비할 수 없게 된 위 지용규가 같은 해 12. 9.경 이충범 변호사에게 어음의 지급기일연장을 요구하여 지급기일을 1993. 1. 8.로 하는 지용규 발행의 약속어음 3장으로 교환하였다가 1993. 1.경 금 7,500만 원만 결제되고 금 3,000만 원짜리 어음 1장에 대하여는 지급기일을 다시 같은 해 1. 20.로 연기하였다가 1. 20. 전에 지용규가 이충범 변호사에게 금 3,000만 원을 지급하고 어음은 반환받은 사실, 그런데 위 선임계약 후 지용규는 당시 이충범 변호사가 민주자유당의 김영삼 대통령후보의 아들인 김현철의 선거운동에 관여하고 있음을 알고 김현철에게 자신들의 문제에 도움을 청하려 하여 이충범 변호사의 소개로 1992. 11.초 여의도 맨하탄호텔 안의 김현철의 사무실에서 김현철을 만나 자신들이 한약업사 자격을 취득할 수 있도록 해 달라고 부탁하였고, 그 후 1992. 11. 26. 서울 팔레스호텔에서 위 대책위원회 회원 70여 명이 모인 자리에 김현철이 이충범 변호사와 함께 나가 지지를 부탁하고 이충범 변호사는 구제를 위하여 최선을 다하겠다고 인사를 한 사실, 지용규를 비롯한 위 대책위원회 회원들은 선거 후에 자신들의 구제문제가 해결될 것으로 기대를 하였는데 김영삼 대통령이 취임한 후에도 곧바로 성과가 없자 위 위원회 회원들은 지용규에 대하여 돈의 사용처를 추궁하는 등 하여 지용규가 곤경에 처하게 되자, 지용규는 1993. 1.말경 서울 서초구 팔레스호텔에서 열린 83한약업사자격취득 추진위원회에서 회원의 질문에 답하는 과정에서 한약업사자격취득을 위한 정치자금을 현찰이 없어 어음을 할인하여 현금으로 바꿔서 주었다는 취지로 말하고, 또 같은 달 31. 유성 아드리아호텔에서 열린 83한약업사자격취득 추진위원회 총회에서 어음을 사채시장에서 바꿔서 정치자금으로 제공하였는데 비밀을 지켜야 하므로 다 말할 수 없다는 취지로 말하고, 그 무렵 지용규는 위 약속어음이 정치자금의 지급에 사용되었다고 한 자기의 주장에 맞추기 위하여 변호사선임계약 당시 어음을 발행하면서 어음부전에 "이충범"이라고 기재하였던 것에 ( )를 치고 그 아래에 "김현철"이라고 추가 기입한 사실, 피고인 1도 위 대책위원회의 회원을 통하여 이러한 내용을 들어서 알게 되어 1994. 1.말경 지용규에게 대통령집무실에 팩스로 자신들의 구제를 요구하는 진정서를 내겠다고 하자 지용규는 위 어음부전을 팩스로 피고인 1에게 전송하여 이를 받아 본 피고인 1은 위 어음이 정치자금으로 김현철과 이충범에게 교부된 것으로 생각하여 그러한 내용의 진정서를 대통령비서실에 팩스로 제출하였고, 그 후 1994. 2. 4. 서울 잠실 롯데호텔에서 이충범 변호사와 지용규가 피고인 1에게 위 돈이 정치자금이 아니라 변호사 수임료인데 왜 그런 진정을 하느냐고 추궁하였으나 피고인은 이를 받아들이지 아니한 후, 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반 등의 혐의로 구속되었다가 보석으로 석방되면서 1994. 4. 26. 22:30경 서울구치소 앞에서 한겨레신문 이인우 기자 등 언론사기자 20여 명에게 "1억 500만 원을 여의도 맨하탄호텔 김현철의 사무실에서 이충범의 소개로 민원해결 관련 정치자금으로 주었다."고 말한 사실이 인정된다.

나. 위 인정사실에 의하면 피고인 1의 위 발언내용은 사실이 아니므로 위와 같은 발언은 허위사실의 적시임이 분명하다고 할 것이다.

그러나, 형법 제309조 제2항 의 출판물에의한명예훼손죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 적시함에 있어 적시사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다 ( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94도2186 판결 참조). 그런데 위에 인정된 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인 1은 공소외 지용규가 이 사건 금원이 정치자금으로 교부되었다고 한 말을 진실한 것으로 확신하였고 이러한 확신은 1994. 2. 4. 이충범 변호사와 지용규의 추궁만으로 쉽사리 깨어지지 아니한 것이라고 보여지므로 위 피고인으로서는 자신의 발언내용이 허위임을 인식하지 못하였다고 할 것이다.

그러므로 이 사건에서 피고인 1이 자신이 적시한 사실이 허위라는 인식이 있었다는 증거가 없으므로 위 피고인의 형법 제309조 제2항 의 출판물에의한명예훼손의 점은 무죄라고 할 것인바, 원심의 판시는 그 이유설시에 있어 미흡한 점이 없지 아니하나 결국은 위와 같은 취지라고 할 것이므로 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 형법 제309조 제2항 의 허위사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시 출판물에의한명예훼손의 공소사실이나 같은 법 제307조 제1항 의 명예훼손 공소사실도 포함되어 있으므로, 피고인에게 적시한 사실이 허위사실이라는 인식이 없었다면 법원은 공소장변경절차 없이도 같은 법 제309조 제1항 의 사실적시 출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있고 ( 대법원 1993. 9. 24. 선고 93도1732 판결 참조), 또 비방의 목적이 인정되지 아니하면 심리의 과정에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 같은 법 제307조 제1항 의 명예훼손죄로 인정할 수도 있다고 할 것이다 .

그러나, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다 ( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 참조).

이 사건의 경우에도 위 인정사실을 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 보고, 특히 일죄로 기소된 이 사건 출판물에의한명예훼손죄의 일부의 점에 대하여는 원심이 유죄로 인정한 점 등과 이 사건의 진행경위 등에 비추어 보면 이 사건에서 위의 점에 관하여 피고인을 형법 제309조 제1항 이나 제307조 제1항 으로 처벌하지 아니한다고 하여 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되지는 아니하므로 원심이 이를 직권으로 유죄로 인정하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다 .

따라서, 원심판결에 출판물에의한명예훼손죄에 관하여 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다는 검사의 주장도 이유 없다.

5. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.