［2］ 토지신탁계약에 있어서 수탁자의 선관주의의무의 내용

［3］ 토지신탁계약에서 수탁자가 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 예상과 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되자, 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자에게 수차례 설계변경의 필요성을 설명하고 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력하였으나, 위탁자의 부동의로 결국 사업이 중단되게 된 경우, 수탁자가 위 신탁계약과 관련하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 없다고 한 사례

［4］ 신탁계약에 있어서 수탁자의 과실로 인하여 확대된 신탁비용에 대하여 비용상환청구권이 인정되는지 여부(소극)

［5］ 토지개발신탁에서 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 그 사업이 중단됨으로써 위탁자가 막대한 신탁비용채무를 부담하게 된 사정이 인정되는 경우, 이러한 사정도 신탁비용의 지출 또는 부담에서의 수탁자의 과실과 함께 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다고 한 사례

［6］ 신탁보수약정이 있음에도 불구하고 그 약정된 보수액의 전부를 청구할 수 없는 경우

［7］ 동시이행의 항변권 제도의 취지 및 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니지만 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 경우

［8］ 신탁계약에 있어서 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 부담하는 신탁재산을 이전할 의무가 동시이행의 관계에 있다고 한 사례

［2］ 신탁법 제28조 에 의하면, 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 이러한 주의의무는 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있으며, 따라서 토지신탁계약의 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 하나, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다.

［3］ 토지신탁계약에서 수탁자가 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 예상과 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되자, 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자에게 수차례 설계변경의 필요성을 설명하고 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력하였으나, 위탁자의 부동의로 결국 사업이 중단되게 된 경우, 수탁자가 위 신탁계약과 관련하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 없다고 한 사례.

［4］ 수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 지출하거나 부담한 신탁비용 등에 관하여는 신탁자에게 보상을 청구할 수 있는 것이지만, 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다.

［5］ 토지개발신탁에서 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 그 사업이 중단됨으로써 위탁자가 막대한 신탁비용채무를 부담하게 된 사정이 인정되는 경우, 이러한 사정도 신탁비용의 지출 또는 부담에서의 수탁자의 과실과 함께 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다고 한 사례.

［6］ 신탁보수약정이 있는 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 신탁사무가 중도에 종료된 경우에는 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 중단된 신탁사무로 인하여 발생하는 위탁자의 손실, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다.

［7］ 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다.

［8］ 신탁계약에 있어서 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 부담하는 신탁재산을 이전할 의무가 동시이행의 관계에 있다고 한 사례.

가. 일반적으로 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하거나 택지를 조성하는 등 적절한 개발행위를 한 후 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 취지의 계약은 이를 신탁법상의 신탁계약으로 볼 것이고, 달리 특별한 약정이 없는 한 토지소유자와 부동산신탁회사 사이의 동업계약으로 볼 것은 아니다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원고들 및 원심공동원고 주진출은 그들 공유의 이 사건 토지를 피고 케이비부동산신탁 주식회사(2002. 9. 16. 주은부동산신탁 주식회사에서 상호가 변경됨, 이하 ‘피고 케이비’라 한다)에게 신탁하고, 피고 케이비는 이 사건 토지상에 오피스텔을 신축, 분양하여 그 수입에서 투입비용을 회수하고, 수익을 위탁자에게 교부하며, 피고 케이비는 신탁사업에 관하여 신탁보수만을 지급받는 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 살펴보면 원심이 원고들과 피고 케이비 사이에 체결된 계약을 동업계약이 아닌 토지신탁계약으로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 당사자의 의사를 그릇 해석하는 등 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다{다만 원고들과 피고 서진종합건설 주식회사(이하 ‘피고 서진’이라 한다) 사이의 관계는 단순히 신탁계약의 위탁자와 신탁사업 건축공사의 시공자의 관계 외에 실질적인 동업관계의 성질도 갖고 있음은 아래에서 보는 바와 같다}.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 신탁법 제28조 에 의하면, 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 이러한 주의의무는 민법상 위임에 있어서 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해할 수 있으며, 따라서 토지신탁계약의 수탁자는 우선적으로 위탁자의 지시에 따라 사무처리를 하여야 하나, 그 지시에 따라 신탁사업을 추진하는 것이 신탁의 취지에 적합하지 않거나 경제성이 없는 것으로 판단되어 위탁자에게 불이익할 때에는 그러한 내용을 위탁자에게 알려주고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다고 할 것이다 (위임에 관한 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다38294 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고들은 1997. 2.경 소외 한국부동산신탁 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 관한 토지신탁 기본약정을 체결하였다가 파기하고, 이 사건 오피스텔의 건축설계도면을 마련한 상태에서 1997. 11. 5. 피고들과 사이에 이 사건 토지에 지하 6층, 지상 16층, 건축연면적 38,211.19㎡ 규모의 중대형의 오피스텔을 신축·분양하고, 건축은 피고 서진이 도급받아 시공하며, 신탁사업의 소요자금은 피고 케이비가 금융기관의 차입금(총사업비의 70% 이내)과 분양수입금으로 조달하되 분양수입금 중에서 공사대금에 앞서 위 차입금을 우선하여 변제하고, 위탁자 겸 수익자인 원고들의 수익은 건물이 준공된 후 지상 2, 3층 전체와 지하 1층 분양면적 중 200평의 소유권을 이전하는 방식에 의하여 대물로 지급받되 정산 후 수익부분은 원고들의 수익으로 하기로 하는 내용의 토지신탁 기본약정을 체결한 사실, 피고 서진은 1997. 12. 22.경 원고들 명의로 창원시장으로부터 위 오피스텔에 관한 건축허가를 받았고 나아가 1998. 1. 19. 원고들과의 약정을 통하여 원고들에게 신축 오피스텔 건물의 지상 2, 3층과 지하 1층 약 200평을 수익으로 보장하고 이 사건 토지신탁사업에 따라 신탁사업 종료시까지 발생하는 비용과 제세공과금은 피고 서진의 부담으로 하되 사업종료시 순수이익은 피고 서진이 갖기로 한 사실, 피고 케이비는 1998. 1. 23. 원고들과 사이에 위 1997. 11. 5.자 약정에 기초하여 그 약정과 같은 내용(건축연면적은 38,213.38㎡로 조정함)으로 분양형 토지신탁계약을 체결한 사실, 피고 서진이 1997. 12.경 모델하우스를 완공한 후 사전분양에 들어갔으나 1998. 5. 중순경까지 총 175실 중 6실만이 분양되는 등 분양에 실패하자 피고 케이비는 기존의 건축설계에 의한 오피스텔 신축 및 분양사업은 수익성이 없다고 판단하고 공사도급계약체결을 미루어 왔고, 그 후 피고 케이비는 피고 서진의 요청에 따라 1999. 3. 4. 신축 오피스텔을 중소형 중급 오피스텔로 설계변경하는 것을 조건으로 하여 피고 서진과 사이에 공사도급계약을 체결하였으나, 피고 서진은 1999. 6. 10. 주식회사 동평토건에게 토공 및 흙막이 가시설 공사를 하도급 준 후 공사를 수행하다가 1999. 11.경 공사를 중단한 사실, 위 분양 당시는 이른바 IMF 경제위기하에서 지역경제가 침체되어 있었고 당초 계획한 오피스텔은 중대형의 고급 오피스텔로 분양가가 높았기 때문에 오피스텔 사전 분양에 실패하였던 것으로, 오피스텔 분양사업을 성공적으로 수행하기 위해서는 건축규모를 중소형 중급 오피스텔로 변경하여 공사원가를 대폭 줄이고, 분양가를 합리화하며, 상가규모를 축소하는 등의 방향으로 건축설계를 변경할 필요성이 있었던 사실, 원고들과 피고 케이비 사이의 신탁계약에 의하면, 원고들의 동의를 얻어야 신탁계약의 내용을 변경할 수 있었으므로 피고들은 원고들에게 수차례 설계변경의 필요성을 설명하고 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력한 사실, 그러나 수익감소를 우려한 원고들의 설계변경에 대한 반대로 설계변경이 이루어지지 못하고 원고들은 피고 케이비에게 2000. 12.경 최종적으로 설계변경에 동의하지 않겠다는 의사를 전하고 2001. 3.경 신탁계약을 해지한다는 의사표시를 한 사실을 알 수 있다.

다. 위 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지신탁사업의 총사업비 중 적어도 30% 이상은 분양수입으로 충당하기로 되어 있을 뿐 아니라 나머지 70%에 해당하는 차입금도 분양수입에서 변제하는 것으로 되어 있었으므로 성공적인 분양 및 이를 통한 분양수입금의 형성이 이 사건 토지신탁사업을 추진하기 위한 전제가 되어 있는 것으로 보이는데 실제 분양률은 3.4%(6실/175실)에 불과하여 위와 같은 분양의 결과만으로는 사실상 이 사건 토지신탁사업을 추진할 수 없는 상태에 이르렀고, 이와 같이 중대형의 고급 오피스텔 분양이 실패한 원인은 당초의 예상과 달리 당시 IMF 경제위기로 인하여 지역경제가 침체되었기 때문인바, 이는 경제사정의 변화 등으로 말미암아 당초의 예상과는 달리 신탁사업의 수익성이 떨어져 이를 계속 수행하는 경우 손실의 발생이나 확대가 예상되는 경우라 할 것이므로, 수탁자인 피고 케이비로서는 그 사업의 추진을 중지하고 위탁자와 사업계획의 변경 등을 협의하는 것이 오히려 수탁자로서의 선관주의의무를 다하는 결과가 된다고 할 것이고, 나아가 수탁자의 입장에서 중소형 중급 오피스텔로 설계를 변경하여 사업을 추진하는 방안에 대하여도 검토하고 위탁자 겸 수익자인 원고들과 협의하였으나 원고들이 부동의함에 따라 그 변경이 불가능하게 되었으므로, 피고 케이비가 이 사건 토지신탁사업을 중단하고 이를 추진하지 아니한 것에 대하여 수탁자로서의 주의의무를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없고 따라서 위 신탁계약상의 채무를 불이행한 책임이 있다고 할 수 없다.

다만, 피고 케이비가 신탁사업을 수행하는 과정에서 제반 비용을 지출 또는 부담함에 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였다고 볼 여지가 있음이 아래에서 보는 바와 같으나, 피고 케이비의 이러한 과실 내지 부주의는 피고 케이비의 원고들에 대한 비용상환청구 또는 보수청구의 범위를 제한하는 고려 요소가 될지언정 원고들에 대하여 별도의 손해배상책임을 부담하는 채무불이행이 된다고 볼 수는 없다.

라. 한편, 위 사실에 의하면, 피고 서진은 위 1997. 11. 5.자 약정에 따라 원고들에 대하여 이 사건 토지신탁사업에 의하여 추진되는 오피스텔을 시공할 의무를 부담할 뿐만 아니라, 원고들은 이 사건 토지를 제공하고 피고 서진은 신탁사업비용을 부담하여 이 사건 오피스텔 신축 및 분양사업을 공동으로 수행할 것을 약정하는 취지의 위 1998. 1. 19.자 약정에 의하여 실질적인 동업관계가 이루어짐에 따라 그 약정에 따른 의무를 부담한다 할 것이다.

그러나 위 1997. 11. 5.자 약정에 의하여 피고 서진이 부담하는 오피스텔 시공 의무나 위 1998. 1. 19.자 약정에 의하여 피고 서진이 신탁사업비용을 부담하여 이 사건 오피스텔 신축 및 분양사업을 추진하는 의무는 모두 피고 케이비와 체결된 이 사건 토지신탁계약이 정상적으로 이행되는 것을 전제로 한 것으로 보이고, 또한 위 1998. 1. 19.자 약정에 의하여 원고들과 피고 서진 사이에 형성된 동업관계는 민법상의 조합이라 할 것인데 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적 달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있는 경우와 같이 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있음을 참작하여 보면( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 경제사정의 변화로 인한 분양의 실패로 인하여 공사비 등에 충당할 자금이 부족하여 수익성이 떨어지게 되었고 그 결과 피고 케이비가 이 사건 토지신탁사업을 중단하기에 이르렀으며, 분양이 가능한 오피스텔 신축사업을 계속 추진하기 위하여는 설계변경이 필요한 상황에서 원고들의 거부로 설계변경에 따른 사업추진도 어려워져 더 이상 이 사건 토지신탁사업의 추진이 불가능하여진 이 사건에 있어서, 피고 서진이 종전 설계에 따른 오피스텔 신축공사를 시행하지 아니한 것에는 잘못이 있다 할 수 없고 따라서 위 1997. 11. 5.자 약정이나 위 1998. 1. 19.자 약정에 따른 공사 시공의무를 위반한 채무불이행 책임이 있다고 할 수 없다(다만 피고 서진이 실질적인 동업관계의 당사자로서 조합의 해산에 따른 청산책임을 지는지의 여부는 별론으로 한다).

마. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 피고들의 채무불이행 책임을 인정하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채무불이행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 비용상환청구권과 보수청구권의 행사 범위에 관하여

(1) 신탁법 제1조 및 제28조 의 규정에 의하면, 신탁이란 수탁자가 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 위탁자로부터 이전받은 재산권을 관리, 처분하는 법률관계로, 수탁자는 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리 또는 처분하여야 하고, 신탁법 제42조 에 의하면, 수탁자가 신탁사무의 처리에 있어서 부담하게 되는 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관하여 신탁재산 또는 수익자에 대하여 보상을 청구할 수 있는 한편, 신탁법 제44조 , 제38조 에 의하면, 수탁자가 신탁재산의 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우에는 수탁자는 위탁자 등에게 그 손해를 배상할 의무가 있고 이러한 손실보상의무를 이행한 후에만 위탁자 등에 대한 비용상환청구권을 행사할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 의하면, 수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 지출하거나 부담한 신탁비용 등에 관하여는 신탁자에게 보상을 청구할 수 있는 것이지만, 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다 고 봄이 상당하며, 이와 더불어 토지개발신탁에 있어서는 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 부동산 경기를 예측한다는 것이 쉽지 않은 일이어서 경우에 따라 대규모의 손실이 발생할 수 있는 것인데, 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 신탁사업의 목적을 달성하지 못한 채 신탁계약이 중도에 종료되고, 이로 인하여 위탁자는 막대한 신탁비용채무를 부담하는 손실을 입게 된 사정이 인정된다면, 신탁비용의 지출 또는 부담에서의 수탁자의 과실과 함께 이러한 사정까지도 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다고 할 것이다.

(2) 또한, 신탁보수약정이 있는 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 신탁사무가 중도에 종료된 경우에는 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 중단된 신탁사무로 인하여 발생하는 위탁자의 손실, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다(위임의 보수에 관한 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조).

나. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 신탁토지에 관한 소유권이전등기청구에 대하여 피고 케이비가 ① 공사기성금 600,000,000원, ② 설계비 675,000,000원, ③ 감리비 158,345,000원, ④ 광고선전비 500,000,000원, ⑤ 모델하우스 건립 및 철거비 500,000,000원, ⑥ 금융비용 593,384,665원, ⑦ 신탁보수 27,355,000원, ⑧ 부동산컨설팅 용역비 57,200,000원, ⑨ 기타지출 787,237원, 합계 3,112,071,902원(원심은 3,262,400,182원이라고 하고 있으나 이는 오산으로 보인다.)에서 매입부가세 환급금 150,328,280원을 뺀 2,961,743,622원의 청구권을 주장하며 동시이행항변을 하자, 피고 케이비의 청구금 중 부동산컨설팅 용역비 57,200,000원을 제외한 나머지 비용 및 보수의 청구권을 인정하고(2,904,543,622원), 그 범위에서 피고 케이비의 동시이행항변을 받아들였다.

다. 이 법원의 판단

(1) 위 신탁법의 관계 규정과 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 이 사건 사업의 추진 경과 및 원고들과 피고 케이비 사이의 약정 내용에 비추어 볼 때, 피고 케이비는 원고들에 대하여 오피스텔 건축, 분양 및 사업자금조달 등의 사업을 시행하는 과정에서 정당하게 부담하게 된 비용 또는 과실 없이 입게 된 손해에 관한 보상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 기록에 의하면, 피고 케이비는 원고들과 사이에 분양형 토지신탁계약을 체결하고 신탁사업을 추진하면서 원심이 인정한 위 ① 내지 ⑥ 및 ⑨의 비용을 지출 또는 부담한 사실이 인정되나, 원심과 같이 그 전액을 그대로 피고 케이비의 원고들에 대한 청구권으로 인정할 것이 아니라, ① 우선 피고 케이비가 피고 서진에게 일괄 지급한 광고선전비 500,000,000원, 모델하우스 건립 및 철거비 500,000,000원 및 피고 케이비가 스스로 부담하였다고 하는 금융비용 593,384,665원 등에 대하여는 그 비용이 실제로 신탁사업을 위하여 정당하게 사용된 것인지 좀 더 심리해 볼 필요가 있다 할 것이고, ② 나아가 기록에 의하면, 피고 케이비는 부동산신탁을 전문으로 하는 회사로서 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 전개한 사실, 이 사건 토지신탁계약은 1997. 11. 5. 토지신탁 기본약정을 체결한 후 사업 도중에 이른바 IMF 경제위기로 이 사건 오피스텔의 사전분양에 실패하면서 2002. 12. 30. 이 사건 토지가 원상복구되어 종료될 때까지 5년 여 기간 동안 별다른 성과없이 진행되다가 중단된 사실, 이로 인하여 원고들은 아무런 수익도 얻지 못한 채 상당한 금액의 신탁비용채무만을 부담하게 된 사실이 인정되는바, 신탁비용에 관한 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 케이비로서는 원고들로부터 위탁받은 신탁사업을 수행하면서 경제사정의 변화를 참작하여 비용이 과다하게 지출되지 않도록 주의하고 금융기관으로부터의 차입금 규모도 필요한 최소한의 범위에서 이루어지도록 주의할 의무가 있었음에도 이를 소홀히 하여 방만하게 비용을 지출 또는 부담한 점이 없지 않은 것으로 보이므로, 원심으로서는 피고 케이비가 신탁비용의 지출이나 부담에 있어서 이러한 주의의무 위반이 있었는지 여부를 심리하여야 하며, ③ 뿐만 아니라 이 사건 토지신탁사업이 원고들과 피고 케이비가 예상하지 못하였던 이른바 IMF 경제위기로 오피스텔 사전분양에 실패한 것이 주된 원인이 되어 중도에서 종료되고, 이로 인하여 원고들이 상당한 규모의 신탁비용채무를 부담하게 되는 점까지도 함께 참작하여, 신의칙 및 손해의 분담이라는 취지에서 상당하다고 인정되는 범위 내에서 원고들의 비용상환채무를 인정하여야 할 것이다.

한편, 원고들은 피고 케이비는 시공계약을 불이행한 피고 서진으로부터 공사이행보증금을 지급받아 이로써 신탁비용에 충당하였어야 하고 그 범위에서 원고들에게 신탁비용을 청구할 수는 없다고 주장하고, 기록에 의하면 피고 서진은 피고 케이비와의 공사도급계약 체결시 피고 케이비에게 공사이행보증금을 지급하며 피고 서진이 시공계약상의 채무를 이행하지 아니한 경우에는 공사이행보증금을 피고 케이비에게 귀속시키기로 약정하였음에도 피고 케이비는 공사도급계약 체결시 피고 서진으로부터 공사이행보증금을 지급받지 아니한 사실이 인정되는바, 피고 케이비가 피고 서진으로부터 공사이행보증금을 지급받았더라면 피고 서진이 시공계약상의 채무를 이행하지 아니한 결과 피고 케이비에 대하여 손해배상책임을 지게 되는 경우에 피고 케이비는 공사이행보증금을 몰취하여 신탁비용의 일부에 충당할 가능성이 있었다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고 케이비가 공사도급계약 당시 공사이행보증금을 수령하지 아니하였음에 정당한 사유가 있었는지 및 피고 서진이 피고 케이비와의 관계에서 시공계약상의 채무를 불이행하여 손해배상책임을 부담하는지 여부 등에 관하여도 심리하여, 피고 서진에게 시공계약상의 채무불이행 책임이 인정됨에도 불구하고 피고 케이비가 정당한 사유 없이 공사이행보증금을 지급받지 않아 이로부터 신탁비용을 상환받을 수 없게 된 것이라면, 이러한 점도 참작하여 원고들의 비용상환채무의 범위를 제한하여야 할 것이다.

(2) 또한, 신탁보수에 관하여도, 위와 같이 이 사건 신탁사업이 5년 여의 신탁기간 동안 별다른 성과없이 진행하다가 중단된 사실 등을 고려하여 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는지를 심리하여 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 인정하여야 할 것이다.

(3) 따라서 이에 이르지 아니하고 피고 케이비가 이 사건 신탁업무를 위하여 위와 같은 제반 비용을 지급하였다는 사실만을 인정하여 원고들이 피고 케이비에게 그 비용과 신탁보수 전액을 지급할 의무가 있다고 판단하고 피고 케이비에게 그 금액을 지급받음과 동시이행으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결에는, 수탁자의 비용상환청구권 및 보수청구권에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

가. 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다 할 것이다 ( 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결 참조).

나. 이러한 법리와 아울러, 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에 대하여 부담하는 신탁재산을 이전할 의무는 모두 신탁관계에서 발생된 채무들일 뿐 아니라, 또한 수탁자가 신탁종료 전에는 신탁법 제42조 제1항 , 제43조 에 의하여 비용 및 보수청구권에 관하여 신탁재산을 매각하여 그 매각대금으로 다른 권리자에 우선하여 변제에 충당할 수 있고, 신탁종료 후에 신탁재산이 수익자 등에게 귀속한 후라도 신탁법 제62조 , 제49조 에 의하여 비용보상청구권 또는 보수청구권에 기하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 하거나 경매를 할 수 있고 이를 위하여 신탁재산을 유치할 수 있는 점에 비추어, 신탁비용 및 신탁보수 지급의무는 적어도 신탁관계를 청산하는 신탁재산의 반환시까지는 변제됨이 형평에 맞는다는 점을 참작하여 보면, 위탁자 또는 수익자가 부담하는 신탁비용 및 신탁보수 지급의무와 신탁종료시에 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에 대하여 부담하는 신탁재산을 이전할 의무는 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 부합한다고 할 것이다.

다. 따라서 원심이, 2002. 12. 30. 이 사건 신탁관계가 종료되었음을 원인으로 하는 피고 케이비의 이 사건 토지에 대한 소유권이전의무와 원고들의 피고 케이비에 대한 신탁비용과 신탁보수 등의 지급의무가 서로 동시이행관계에 있다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 결 론

그러므로 원고들의 피고 케이비에 대한 소유권이전등기청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 피고 케이비에 대한 나머지 상고 및 피고 서진에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.