피고는 원고들에게 별지1 부당이득계산표 해당 ‘인용금액’란 기재 금원 및 이에 대하여 2008. 4. 17.부터 2014. 9. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 10분의 7은 원고들이, 나머지 10분의 3은 피고가 각 부담한다.

주위적 및 예비적으로, 피고는 원고들에게 별지1 부당이득계산표 해당 ‘청구금액’란 기재 금원 및 이에 대하여 해당 ‘최종납부일’ 다음날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 서울 은평구 진관내·외동, 구파발동 일원 3,495,248㎡는 2004. 2. 25. 서울특별시 고시 제2004-58호에 의해 도시개발법에 따른 도시개발구역(명칭 : 은평뉴타운 도시개발구역)으로 지정되어 그 개발계획이 승인되었고, 피고(당시 명칭은 서울특별시 도시개발공사였는데, 2004. 3. 17. 현재 명칭으로 변경되었다)는 위 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자로 지정되었다.

나. 피고는 2004. 10. 19. 이 사건 사업에 관한 이주대책(이하 ‘이 사건 이주대책’이라 한다)을 공고하면서 이주대책기준일을 2002. 11. 20.로 정하였고, 이 사건 사업지구 내의 ‘주택 소유 농민’, ‘자기 토지상 주택 소유자’, ‘타인 토지상 주택 소유자’, ‘등재 무허가 주택 소유자’, ‘미등재 무허가 주택 소유자’, ‘기준일 이후부터 보상계획 공고일 현재 주택 소유자’ 등을 이 사건 이주대책 중 주거대책대상자로 정하였다. 이 사건 이주대책에서는 이들을 다시 ① 이 사건 이주대책기준일 이전부터 사업구역 내 자기 토지상 주택을 소유하고 협의계약체결일 또는 수용재결일까지 당해 주택에 계속 거주한 자, ② 위 ①의 요건을 구비하고 보상에 협의하고 자진 이주한 자, ③ 위 ①의 요건을 구비하고 이 사건 이주대책기준일 현재 미거주자로서 전세대원이 그 기준일 이전부터 보상계획 공고일까지 사업구역 내 주택 외에 무주택자인 경우, ④ 이 사건 이주대책기준일 이후 취득하여 보상계획 공고일 현재 사업구역 내 주택을 소유하고 협의계약체결일 또는 수용재결일까지 당해 주택에 계속 거주하며 보상에 협의하고 자진 이주한 자로서 전세대원이 그 기준일 이전부터 보상계획 공고일까지 사업구역 내 주택 외에 무주택자인 경우 등으로 구분하여 공급할 분양아파트의 전용면적을 달리 정하고 있다.

다. 피고는 이 사건 사업의 진척에 따라 각 지구별로 아래 표와 같이 각 ‘보상계획 공고일’란 각 기재일자에 보상계획을 공고하였다.

라. 피고는 이 사건 사업지구에 편입됨에 따라 그 소유 주택 또는 토지 등이 수용됨으로써 생활근거지를 잃게 된 원고들에 대한 이주대책의 일환으로 이 사건 사업의 시행으로 사업지구 내에 조성될 아파트를 특별공급하기로 하고, 2008. 1. 10. 은평뉴타운아파트 특별공급계약안내에 관한 공고를 하였다. 위 특별공급에 따른 분양대금은 일반분양에 따른 아파트의 분양대금과 같은 금액으로 결정되었다.

마. 이에 따라 원고들은 그 무렵 피고와 사이에 이 사건 사업에 의하여 구역이 지정된 1, 2, 3지구 중 1지구에 포함되어 있는 별지1 부당이득계산표 해당 ‘분양목적물’란 기재 각 아파트(이하 ‘이 사건 각 아파트’라 하고, 원고들이 분양받은 이 사건 각 아파트의 공유대지 지분면적은 같은 표 해당 ‘공유대지 지분면적’란 기재 각 면적과 같은바, 위 면적을 이하 ‘이 사건 각 대지 면적’이라 한다)에 관하여 그 분양금액을 일반 분양가와 동일한 같은 표 ‘계약서상 분양금액’란 기재 각 해당 금액으로 하여 각 분양계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다), 피고에게 같은 표 해당 ’최종납부일‘란 기재 각 일자까지 각 해당 분양대금을 모두 지급하였다.

바. 한편 이 사건 소송 계속 중 소외 4는 2011. 7. 5. 사망하여 상속재산분할협의에 따라 원고 6이 해당 아파트에 관한 권리·의무를 단독 상속하였고, 소외 8은 2009. 7. 7. 사망하여 상속재산분할협의에 따라 원고 윤현서가 해당 아파트에 관한 권리·의무를 단독 상속하였으며, 소외 1은 2008. 11. 26. 사망하여 상속재산협의분할에 따라 소외 9가 해당 아파트에 관한 권리·의무를 단독 상속하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제27, 33호증, 갑 제34호증의 1 내지 27, 갑 제42호증의 1 내지 27, 갑 제53호증의 1 내지 3, 갑 제70호증의 1 내지 5, 갑 제72호증의 1 내지 7, 갑 제74호증의 1 내지 3, 갑 제75, 87호증, 갑 제105호증의 1 내지 7, 갑 제139호증의 1 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지2 기재와 같다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 부당이득반환청구권의 발생 여부

(1) 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’) 제78조 의 적용 및 일부 무효 여부

(가) 당사자들의 주장

1) 원고들

피고는 이 사건 사업의 시행자로서 구 공익사업법 제78조 제4항 에 의해 생활기본시설 설치비용을 부담하여야 함에도, 이주대책대상자들인 원고들로 하여금 이 사건 각 분양계약에 따라 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 납입하게 함으로써 피고는 생활기본시설 설치비용 상당의 이득을 얻고 원고들은 위 금액 상당의 손해를 입었다. 피고는 원고들에게 부당이득으로 위 금액 상당을 반환하여야 한다.

2) 피고

생활기본시설의 설치비용을 사업시행자가 부담하도록 한 구 공익사업법 제78조 제4항 은 이주정착지를 조성하는 경우에 한정적으로 적용되고, 이 사건 사업과 같이 주택법 등에 따라 이주대책으로 주택을 공급하는 경우에는 적용될 여지가 없다. 설령 이 사건 각 분양계약에 원고들 주장과 같은 일부 무효사유가 있다 하더라도 피고로서는 이를 알았다면 이 사건 아파트를 공급하는 방법으로 이주대책을 실시하지 않았을 것이므로 일부 무효의 법리에 따라 이 사건 각 분양계약 전체가 무효로 되어야 한다.

(나) 관련 법리

1) 구 공익사업법 제78조 제1항 , 제4항 , 같은 법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라 한다) 제40조 제2항 등을 종합하면 사업시행자가 위 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항 의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항 이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 봄이 상당하고, 이주대책대상자들이 특별공급을 통해 취득하는 택지나 주택의 시가가 그 공급가액을 상회하여 그들에게 시세차익을 얻을 기회나 가능성이 주어진다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그리고 구 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항 은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다.

따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항 에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항 에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다{ 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096(병합) 전원합의체 판결 등 참조}.

2) 한편 민법 제137조 는 “법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다”고 규정하고 있는데, 이는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부 무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조 가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결 등 참조).

(다) 판단

1) 이주대책대상자에 대한 특별공급계약의 각 분양대금이 일반분양계약에 따른 아파트의 분양대금과 같은 금액으로 결정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 주택의 특별공급의 경우 건설사업자들은 택지개발사업의 사업시행자로부터 생활기본시설 설치비용이 공제되지 않은 가액으로 택지를 공급받아 그 택지비를 분양가에 포함해 분양하게 되는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정들을 종합해 보면, 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들이 피고에게 지급한 각 분양대금에는 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있다고 보아야 하고, 앞서 본 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고들이 이주대책대상자에 해당한다면 이 사건 각 분양계약 중 각 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함한 부분은 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항 에 위배되어 무효이다.

2) 한편 앞서 인정한 사실들에다가 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 자신의 재량으로 선택할 수 있는 여러 가지 이주대책 중 이 사건 아파트를 특별공급하는 방법의 이주대책계획을 수립하여 이 사건 각 분양계약을 체결한 점, ② 이 사건 각 분양대금은 피고가 산정하였을 뿐 원고들의 의사가 반영될 여지는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 각 분양계약 중 각 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 무효라는 이유로 이 사건 각 분양계약 전체가 무효가 된다고 본다면, 공익사업으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들로서는 이 사건 각 분양계약을 체결할 의사가 명백함에도 불구하고 피고의 강행법규 위반으로 말미암아 이 사건 아파트에서 퇴출되어 결국 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하고자 하는 구 공익사업법의 취지에 반하는 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 분양계약은 이 사건 각 분양대금 중 생활기본시설 설치비용에 해당하는 부분만이 무효일 뿐 위 각 분양계약의 나머지 부분까지도 무효가 된다고 할 수 없다.

3) 따라서 피고는 이주대책대상자에 해당하는 원고들에게 이 사건 각 분양대금에 포함된 생활기본시설 설치비용 상당액을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.

(2) 원고 1 등이 이주대책대상자에 해당하는지 여부

(가) 당사자의 주장

1) 원고들

사업시행자인 피고가 이 사건 이주대책기준에 해당하는지 여부에 관한 자체 심사를 거쳐 원고들을 이주대책대상자로 선정하고 이 사건 각 아파트를 특별공급 하였으므로, 원고들은 모두 생활기본시설 설치비용 상당액의 부당이득반환을 청구할 수 있는 이주대책대상자에 해당한다. 피고의 이주대책대상자 확정 및 분양계약 체결 사실만으로 원고들이 이주대책대상자에 해당한다고 볼 수 없다고 하더라도, 이 사건 사업의 이주대책기준일은 각 지구별 보상계획 공고일이고, 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조는 1989. 1. 24. 이전의 무허가·무신고 건축물의 소유자도 이주대책대상자에 포함하고 있으므로, 원고들은 모두 구 공익사업법 제78조 제1항 , 같은 법 시행령 제40조 제3항 , 부칙 제6조에서 규정하는 이주대책대상자에 해당한다.

2) 피고

원고들 가운데, ① 원고 11이 이 사건 사업지구 내에 조성된 아파트 1세대를 특별공급받은 사실은 인정하지만, 위 원고가 구 공익사업법이 정한 이주대책대상자로서 아파트 특별공급을 받은 것인지는 알 수 없고, ② 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 10, 원고 12, 원고 18, 소외 1, 원고 21은 구 공익사업법 및 같은 법 시행령에 규정된 이주대책대상자의 결격 요건, 즉 무허가 건축물의 소유자 또는 이주대책기준일부터 이 사건 각 분양계약 체결일까지 계속하여 거주하지 않은 건축물 소유자이므로, 피고가 구 공익사업법에 따라 생활기본시설 설치비용을 부담하는 이주대책대상자에 해당하지 않으며, ③ 특히 원고 10은 소외 7에게 피고로부터 특별공급받은 아파트에 관한 권리·의무를 포괄적으로 양도하였다가 다시 생활기본시설 설치비 관련 부당이득반환청구권만 양수하였는바, 이는 소송신탁이므로 무효이다(위 ①, ②, ③항의 원고들을 ‘다툼 있는 원고들’이라 한다).

(나) 이주대책대상자의 판단기준 및 이주대책기준일, 무허가건물 취득일

1) 이주대책대상자의 판단기준

구 공익사업법 제78조 제1항 은 사업시행자는 ‘공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 같은 법 시행령 제40조 제3항 은 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’(1호, 이하 ‘무허가건물 소유자’라 한다), ‘당해 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자’(2호, 이하 ‘미거주 소유자’라 한다) 등은 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있으나, 이 경우에도 사업시행자가 위 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것은 허용된다.

다만 사업시행자가 구 공익사업법 제78조 제1항 , 같은 법 시행령 제40조 제3항 이 정한 이주대책대상자의 범위를 넘어 미거주 소유자까지 이주대책대상자에 포함시킨다고 하더라도, 법령이 정한 이주대책대상자가 아닌 미거주 소유자에게 제공하는 이주대책은 법령에 의한 의무가 아니라 시혜적인 것이므로, 사업시행자가 이러한 미거주 소유자에 대하여도 공익사업법 제78조 제4항 에 따라 생활기본시설을 설치하여 줄 의무를 부담한다고 볼 수는 없다( 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다109811 판결 참조).

따라서 원고들이 이주대책대상자에 해당하는지 여부는 위 규정에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

2) ‘공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날’의 의미 및 이주대책기준일의 확정

구 공익사업법 제78조 제1항 및 같은 법 시행령 제40조 제3항 제2호 의 문언, 내용 및 입법취지 등을 종합하여 보면, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 에서 말하는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’은 이주대책대상자와 아닌 자를 정하는 기준이고, 이와 같은 법리 및 앞서 살펴 본 이 사건 이주대책기준 공고의 내용을 종합하여 보면, 피고가 임의로 정한 이주대책기준일인 2002. 11. 20.이 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당한다고 볼 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 수립한 이 사건 이주대책기준은 이주대책기준일인 2002. 11. 20.을 기준으로 이주대책대상자와 아닌 자를 정한 것이 아니라, 보상계획 공고일을 기준으로 그 이전에 이 사건 사업구역 내에 주택을 취득한 사람들을 일단 이주대책대상자로 정한 다음, 협의계약과 자진 이주 여부, 협의계약 체결일 또는 수용재결일까지 당해 주택에 계속 거주하였는지 여부 등을 고려하여 이주대책대상자 중 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하고, 그들에게 공급할 아파트의 종류 및 면적을 정한 것이라고 봄이 상당하다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두3323 판결 참조).

따라서 이 사건의 경우 앞서 본 은평뉴타운 도시개발구역 내 각 지구별 보상계획 공고일이 위 시행령 제40조 제3항 제2호 에서 말하는 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’이라고 보아야 한다.

3) ‘1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’의 의미

구 공익사업법 시행령 부칙 제6조는 “1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자에 대하여는 제40조 제3항 제1호 의 규정에 불구하고 이주대책대상자에 포함한다”고 규정하고 있다. 이에 대하여 피고는, 위 부칙 제6조에 해당하기 위해서는 1989. 1. 24. 기준으로 이미 건축한 무허가 건축물을 그 이전에 취득한 사람이어야 한다고 주장한다. 그러나 위 부칙 제6조에서 정한 1989. 1. 24.은 무허가 건축물 건축시점에 관한 것일 뿐 소유권의 취득시점까지 제한하는 것은 아니다( 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다109811 판결 참조).

따라서 1989. 1. 24. 이전에 건축한 무허가 건물의 이주대책기준일(보상계획 공고일) 현재 소유자로서 거주요건을 충족하는 경우 이주대책대상자에 해당하고, 반드시 그 소유권을 1989. 1. 24. 이전에 취득하여야 하는 것은 아니다.

(다) 원고별 검토

1) 다툼 있는 원고들을 제외한 나머지 원고들

위 원고들이 이 사건 사업지구 내에 건축물을 소유하며 거주하고 있었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 의 제외사유에 해당된다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 원고들은 구 공익사업법 제78조 제1항 의 이주대책대상자에 해당한다.

2) 다툼 있는 원고들

아래 표 기재와 같이 원고들은 구 공익사업법 제78조 제1항 , 같은 법 시행령 제40조 제3항 , 부칙 제6조에서 규정하는 이주대책대상자에 해당한다.

주1) 구 공익사업법상 이주대책대상자 해당 여부

3) 채권양도가 소송신탁으로 무효라는 주장에 관하여(원고 10)

갑 제71호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고 10은 소외 7에게, 이 사건 아파트에 관하여 체결한 분양계약 관련 권리·의무를 양도한 사실, 소외 7은 2010. 5. 14. 다시 원고 10에게 구 공익사업법 등 관계 법령에서 정한 생활기본시설 설치비용 중 분양대금에 포함된 금액의 반환청구권을 양도하고, 피고에게 그 양도사실을 통지한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 원고 10이 소외 7로부터 채권양도를 받기 이전인 2009. 5. 20. 이미 이 사건 소를 제기한 점, 원고 10이 소외 7에게 양도한 이 사건 아파트 분양계약 관련 권리에 피고에 대한 생활기본시설 설치비용 상당액의 반환청구권이 포함되는지 여부에 관한 논란이 있을 수 있어 위 채권양도로서 이를 분명하게 한 것으로 해석할 수 있는 점 등을 감안할 때 위 채권양도가 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

나. 부당이득의 범위

(1) 기본 법리

구 공익사업법 제78조 제4항 의 취지는 이주대책대상자들에게 생활의 근거를 마련해 주고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’이라 함은 “ 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설”을 의미한다고 보아야 한다{ 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096(병합) 판결 등 참조}.

(2) 부당이득금의 산정 방식 및 기초 자료

(가) 부당이득금의 산정 방식

이 사건 각 분양계약과 같은 주택의 특별공급의 경우, 아파트 건설사업자들, 혹은 사업시행자는 생활기본시설 설치비용이 공제되지 않은 가액으로 택지를 공급받아 택지비를 분양가에 포함시켜 분양하게 되므로, 원고들이 납부한 분양대금에는 ‘생활기본시설 설치비용’이 전혀 공제되지 않은 상태로 포함되어 있다고 보아야 한다.

그 계산 방법에 관하여 보건대, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 부당이득금액은 이 사건 사업에 관한 생활기본시설의 설치비용 상당액으로서 ‘이 사건 사업의 생활기본시설 설치비용 합계액 × 원고들이 분양받은 아파트의 이 사건 각 대지 면적 / 이 사건 사업구역 전체 대지 면적 중 유상공급면적’의 산식에 의하여 산정할 수 주2) 있고, 위 생활기본시설 설치비용은 ① 생활기본시설의 용지비[= 총 용지비 × (생활기본시설 설치면적 / 전체 대지면적)], ② 생활기본시설의 조성비, ③ 생활기본시설에 관한 직접인건비, 판매 관리비, 자본비용 등을 모두 합한 금액이 된다.

(나) 산정의 기초 자료

갑 제91호증, 을 제1, 2, 3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 사업지구 전체 면적은 3,492,421㎡이고, 그중 1,873,463㎡가 유상공급면적인 사실, 이 사건 사업 중 택지 조성에 관한 총 사업비는 다음과 같이 5,075,184,778,299원인 사실을 인정할 수 있다.

(3) 생활기본시설 해당 여부 및 그 비용에 관한 개별적 검토

(가) 원고들의 주장

주택법 등 관계 법령에 따라 원고들의 이 사건 각 대지 면적 1㎡당 피고가 부담해야 할 생활기본시설의 설치비용은, 생활기본시설(도로, 수도공급시설, 자동차 정류장, 완충녹지, 연결녹지, 근린공원, 소공원, 하천, 유수지의 면적을 모두 합하여 계산한 면적 상당)의 용지비 1,744,013,517,944원, 생활기본시설의 조성비 435,388,057,242원(도로, 상하수도 공사비, 전기공사비, 통신공사비, 하수처리 분담금, 도시가스 분담금, 진관배수지확장공사분담금, 기자촌 가압펌프장 및 송수관로공사비, 광역교통개선 분담금, 실개천공사비, 지하철하부보강공사비, 창릉천 정비공사비, 통일로 우회도로 공사비 등 포함), 각 생활기본시설 관련 간접비용인 직접인건비, 판매비, 일반관리비, 자본비용을 합하고, 법률상 근거 없이 부당하게 산정된 국·공유지 평가액 244,887,024,326원을 더한 합계 2,784,270,909,114원을 이 사건 사업구역의 전체 대지 면적 중 유상공급면적인 1,873,463㎡로 나누어 산정한 1,486,163원이다. 따라서 피고는 부당이득금으로 원고들에게 이 사건 각 대지 면적에 위 1,486,163원을 곱하여 산정한 별지1 부당이득계산표 중 청구금액란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있다.

(나) 생활기본시설의 용지비

1) 인정 사실

을 제1, 3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 생활기본시설이 설치된 용지의 면적은 도로 475,695㎡인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 생활기본시설 용지비는 522,442,787,725원(= 총 용지비 3,835,630,315,962원 × 생활기본시설 설치 면적 475,695㎡ / 전체 대지 면적 3,492,421㎡, 원 미만은 버림)이 된다.

이에 대하여 원고들은 이후 이 사건 사업지구의 도로 면적이 496,855.6㎡로 변경되었으므로(택지원가를 산정한 2007. 9. 18. 또는 같은 해 10. 9.을 기준으로 하더라도 당시 도로 면적은 491,106㎡로 변경됨) 이를 기준으로 계산하여야 하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 도로 475,695㎡ 외에 준주거용지, 근린생활시설용지, 화훼시설 용지 중 각 20%에 해당하는 무상면적 9,002㎡를 도로용지에 포함시켜 도로면적을 484,697㎡로 인정하여 계산하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제1, 33, 58, 75, 87, 135호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 사업지구 중 도로의 면적은 이 사건 사업지구에 관한 최초의 토지이용계획 고시(서울특별시고시 제2004-58호) 당시에는 총 사업면적 3,495,248㎡ 중 451,624㎡였으나, 2006. 12. 28.자 서울특별시고시 제2006-458호로 총 사업면적 3,495,248㎡ 중 491,106㎡로 변경되었고, 2007. 10. 18.자 서울특별시고시 제2007-377호로 총 사업면적 3,492,421㎡ 중 479,820.7㎡로 변경된 사실, 이후에도 수차례의 변경 고시가 있었으나 총 사업면적은 변경되지 않았고 2011. 5. 12.자 서울특별시 고시 제2011-125호로 도로면적이 총 사업면적 3,492,421㎡ 중 496,855.6㎡로 변경된 사실, 한편 이 사건 사업지구의 택지조성원가는 2007. 10.경 공개되면서 2007. 7.의 토지이용계획을 기준으로 이 사건 사업지구의 총 면적 3,492,421㎡, 도로 면적 475,695㎡로 계산되고 발표된 사실, 한편 이 사건 사업지구의 택지조성원가 산정에 준용된 ‘공공택지 조성원가 산정기준 및 적용방법(갑 제60호증)’은 간선시설의 추가 등으로 인하여 사업비가 변경되어 조성원가를 재산정하고자 할 때는 실시계획의 변경에 의하고(제3조 제나항 제2호), 조성원가의 증감이 발생한 경우에는 그 비용을 사업시행자의 홈페이지에 게재한다(제3조 제다항 제2호)고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.

이러한 사정을 종합하면, 위와 같이 변경된 각 고시에 따라 이 사건 사업계획의 내용이 일부 변경되고, 도로의 면적도 변경되기는 하였지만 2007. 10.경 이후에는 총 사업면적이 유지되었고, 이 사건 사업지구의 택지조성원가 공개 이후 사업계획 변경에 따른 조성원가 변경은 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 위와 같은 도로의 면적 변화가 택지조성원가에 영향을 미칠 정도는 아니었던 것으로 추인된다. 한편 원고들이 제출한 증거만으로는 준주거용지, 근린생활시설용지, 화훼시설 용지 중 각 20%에 해당하는 무상면적 9,002㎡가 이 사건 사업지구 안의 도로를 당해 사업지구 밖에 있는 동종의 도로에 연결하는 도로에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하다.

따라서 이 사건 사업지구의 택지조성원가에 포함된 생활기본시설 설치비용은 택지조성원가가 공개될 무렵의 토지이용계획을 기준으로, 도로 면적이 475,695㎡임을 전제로 계산한다.

2) 개별적 검토

가) 도로시설

① 피고의 주장

구 공익사업법상 생활기본시설인 도로의 범위는 주택법 시행령 제24조 제4항 [별표 2]에 따라 그 길이가 200m를 초과하는 경우로서 그 초과 부분에 한정되어야 하고, 특히 도로의 경우에는 주택법 제2조 제6호 가 주택단지는 폭 8m 이상의 도로로만 구분될 수 있다고 규정하고 있으므로, 폭이 8m에 미치지 못하는 도로는 주택단지 안의 도로에 불과하여 간선시설이 아니다.

또한 이 사건 사업지구 내의 도로 중 국도 1호선, 국지도 39번 도로 등 주택법 시행령 제4조 , 주택건설기준 등에 관한 규정 제2조 제7호 에 의해 ‘기간도로’가 상당 부분 차지하며, 여기에 위에서 본 주택법 시행령 별표 2의 기준으로 도로를 분류하면, 주택법상 간선시설인 도로는 존재하지 않는다.

② 판단

㉠ 먼저 주택법 제23조 의 간선시설로서의 도로를 피고가 위에서 주장하는 것과 같이 주택법 제2조 제6호 , 주택법 시행령 제24조 제4항 [별표 2]의 범위 내로 보아야 하는지에 관하여 살펴본다.

사업시행자가 이주대책대상자에게 생활기본시설로서 제공하여야 하는 도로는 그 길이나 폭을 불문하고 주택법 제2조 제10호 에서 정하고 있는 간선시설에 해당하는 도로, 즉 주택단지 안의 도로를 당해 주택단지 밖에 있는 동종의 도로에 연결하는 도로를 모두 포함한다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다79415 판결 , 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다33303 판결 등 참조). 피고의 위 주장은 이유 없다.

㉡ 나아가 이 사건 사업지구 내 도로의 상당 부분이 간선시설인 도로가 아니라, 기간시설인 도로, 즉 기간도로라는 취지의 주장에 관하여 본다.

주택건설기준 등에 관한 규정 제2조 제7호 , 주택법 시행령 제4조 에 의하면, 기간도로는 보행자 및 자동차의 통행이 가능한 도로로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시, 군계획시설인 도로로서 국토해양부령이 정하는 도로, 도로법에 의한 일반국도, 특별시도, 광역시도 또는 지방도, 그 밖에 관계법령에 의해 설치된 도로로써 이에 준하는 도로 등(이하 ‘주택법 시행령에 따른 기간도로’라 한다)으로 정하고 있고, 이 사건 사업지구 내로 국도 1호선이 지나가는 등 위 규정에 의하면 주택법 시행령에 따른 기간도로로 분류될 도로들이 위 도로 면적에 포함되어 있을 것임은 분명하다.

그러나 ⒜ 이 사건 사업구역과 같이 수 개의 주택단지가 결합되어 동시에 개발되고 전체를 위한 생활기본시설이 설치되어 그 설치비용이 전체의 택지비에 포함되어 산정된 경우에는 그 사업구역 내의 개개의 주택단지별로 생활기본시설 설치비용이 포함된 택지비 부분만을 구분하여 산정하는 것이 사실상 불가능하고 무의미하므로 그 범위를 확대하여 이 사건 사업구역 전체를 기준으로 생활기본시설의 범위를 파악하는 것이 타당하다고 보인다다. ⒝ 따라서 이 사건 사업지구 내의 기간시설과 사업구역 밖의 같은 종류의 기간시설을 연결시키는 도로를 간선시설인 도로라고 본다면, 위 주택법 시행령에 따른 기간도로 중 상당 부분이 간선시설인 도로의 역할을 하게 된다. ⒞ 피고는 이 사건 사업계획에 따라 종전에 설치된 면적 252,899㎡ 상당의 도로를 철거하고 새롭게 면적 475,695㎡ 상당의 도로를 설치하였는데, 기존 도로 252,899㎡는 국·공유지로 피고에게 무상귀속되었으나, 국·공유지 평가액은 이 사건 총 택지비에 포함되었고, 이 사건 사업이 없었더라면 기존 도로를 이용할 수 있었던 이주대책대상자에게 피고가 이 사건 사업을 진행함에 있어 종래에 설치된 위 시설들을 철거하고 다시 이를 새롭게 조성하기로 결정하였다는 이유만으로 그 설치비용을 전가하는 것은 부당하다. ⒟ 주택단지 외부의 기간시설에 연결하는 간선시설만을 설치할지, 사업구역 내에 새로운 기간시설을 설치할지의 선택은 사업시행자인 피고가 하는데 그 선택 여부에 따라 이주대책대상자들의 비용부담 여부가 결정되는 것은 불합리하다. ⒠ 피고는 도로 설치비용이 포함된 이 사건 총 택지비를 기초로 이 사건 각 분양대금을 산정한 것으로 보이고 지방자치단체 등 제3자가 위 설치비용을 실제로 부담하였다는 것을 인정할 만한 자료가 없다. ⒡ 이 사건 사업구역 내 도로는 그 전체가 그물망처럼 연결되어 이 사건 사업구역 밖의 기간도로로 연결되는 간선도로로서의 기능을 수행하고 있다.

이러한 사정들에 비추어 피고가 간선도로를 설치하는 대신 이 사건 사업구역 내에 주택법 시행령에 따른 기간도로를 설치하여 간선시설 및 기본적인 생활시설로서의 기능을 수행하게 하였다면, 그 기간도로도 생활기본시설인 간선시설에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 이 부분 피고의 주장도 받아들일 수 없다.

나) 수도공급시설

원고들은 수도공급시설 7,853.9㎡에 대한 용지비도 생활기본시설 용지비에 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제87호증의 기재에 의하면, 수도공급시설을 위한 용지의 면적이 7,853.9㎡인 사실을 인정할 수 있고, 수도공급시설이 생활기본시설에 포함됨은 앞서 본 바와 같다.

그러나 갑 제75, 87호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 수도공급시설 면적은 이 사건 사업구역 내 근린공원과 중복 결정되었다는 이유로 별도로 계상되지 않은 사실 또한 인정된다.

이러한 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 사업의 수도공급시설은 이 사건 사업구역 내 근린공원 지하에 매립·설치된 것으로 보여, 위 인정 사실만으로는 수도공급시설을 위해 위 7,853.9㎡의 용지가 별도로 분양대금 산정에 포함된 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들의 위 주장은 이유 없다.

다) 완충녹지, 연결녹지, 근린공원, 소공원

원고들은 보금자리주택건설 등에 관한 특별법 제25조 , 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제14조 등에 따라 이 사건 사업의 시행자인 피고가 설치하여야 하는 공원, 녹지 등 위 시설들도 구 공익사업법상 생활기본시설에 해당한다고 주장한다.

그러나 위 시설들은 이 사건 사업구역의 안과 밖을 연결하는 기능을 수행하는 ‘간선시설’이 아님이 명백할 뿐 아니라 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위해 제공되는 ‘기본적인 생활시설’의 범위를 초과하는 편의시설이나 복리시설에 해당한다고 보인다.

위 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

라) 자동차정류장, 하천, 유수지

원고들은 자동차정류장은 도로로서, 하천, 유수지는 배수시설로서 구 공익사업법상 생활기본시설에 포함된다는 취지로 주장한다.

그러나, ① 자동차정류장은 이 사건 사업구역의 안과 밖을 연결하는 기능을 수행하는 간선도로에 포함된다고 볼 수 없고, ② 하천이 배수시설의 일부라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, ③ 유수지는 제내지 및 저지대의 배수량을 조절하고 이를 하천에 방류하기 위하여 일시적으로 저장하는 시설로서( 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제118조 ) 이 사건 사업구역의 안과 밖의 배수시설을 연결하는 것을 주된 기능으로 하는 간선시설에 해당한다고 보기 어렵다.

위 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(다) 생활기본시설의 조성비

1) 인정 사실

갑 제43호증, 갑 제92 내지 95호증, 갑 제98 내지 103호증, 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 생활기본시설 조성비는 다음과 같이 합계 151,535,378,585원이 된다.

2) 생활기본시설의 조성비 해당 여부에 관한 개별적 검토

가) 도로, 상하수도공사비, 기자촌 가압펌프장 및 송수관로공사비, 진관배수지확장공사분담금, 하수처리부담금

앞서 인용한 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 도로, 상하수도공사비, 기자촌 가압펌프장 및 송수관로공사비는 피고가 주택법 등 관련 법령에 의하여 이 사건 사업을 시행하는 경우 설치하여야 하는 간선시설인 도로 및 상하수도시설에 관하여, 법령이나 승인된 사업계획의 내용에 따라 혹은 법령상 설치의무자인 지방자치단체 등과의 협의 등을 통하여 피고가 실제로 부담하게 된 공사비인 사실, 진관배수지확장공사분담금, 하수처리부담금은 하수도법 등 관련 법령 및 행정청의 행정처분에 따라 이 사건 사업으로 새로이 필요하게 된 간선시설인 상하수도시설의 신설 또는 증설을 위하여 피고에게 부과된 분담금·부담금인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 공사비 및 분담금·부담금은 구 공익사업법상 생활기본시설의 조성비에 해당한다.

나) 전기공사비, 통신공사비, 도시가스공사비

위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 전기, 통신, 도시가스시설은 피고가 주택법 등 관련 법령에 의하여 이 사건 사업을 시행하는 경우 설치하여야 할 간선시설에 해당하고, 가스·통신시설의 경우에는 이 사건 사업구역 안의 기간시설로 구 공익사업법상 생활기본시설의 범위에 포함되는 점, ② 피고는 이 사건 사업의 전기 및 통신공사에 관한 도급계약을 체결하여 수급인에게 전기공사비로 32,493,331,633원을, 통신공사비로 3,474,926,322원을 지급하였고, 위 전기공사비 32,493,331,633원에는 지중설치비도 포함되어 있는데 전기시설의 지중설치는 ‘당해 지역조건에 따른’ 간설시설 설치방법으로 볼 수 있는 점, ③ 피고는 서울도시가스 주식회사와 사이에 협약을 체결하여 이 사건 사업에 관한 총 도시가스공사비 중 50%에 해당하는 1,657,111,500원을 부담하기로 약정한 점, ④ 피고는 전기, 통신, 도시가스시설에 관하여 실제로 부담한 위 각 공사비를 이 사건 총 택지비에 포함시켜 이 사건 각 분양대금을 산정한 것으로 보이고 지방자치단체 등 제3자가 위 각 공사비를 실제로 부담하였다는 것을 인정할 만한 자료가 없는 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 위 각 공사비는 구 공익사업법상 생활기본시설의 조성비에 해당한다.

다) 지하철하부 보강공사비, 창릉천 정비공사비, 실개천공사비

원고들은 지하철하부 보강공사비, 창릉천 정비공사비, 실개천공사비가 생활기본시설의 조성비에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제43호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 지하철하부 보강공사비는 이 사건 사업의 환경영향분석에 의한 소음저감 방안으로 설치한 방음터널과 관련하여 기존 교각의 안정성 검토 결과 방음벽 높이 및 풍하중 과다로 교각기둥의 보강이 필요하여 지하철공사와 협의하여 지출된 비용이고, 창릉천 정비공사비는 군시설 철거에 따라 창릉천변에 대체시설을 설치하게 됨에 따라 창릉천 제방 축제시 하상정비, 산책로 등을 조성하기 위하여 지출된 비용이며, 실개천공사비는 이 사건 사업구역 중심의 실개천을 복원하기 위하여 지출된 비용인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실만으로는 지하철하부 보강공사비, 창릉천 정비공사비, 실개천공사비가 주택법 등 관련 법령상 피고가 설치하여야 할 간선시설의 설치비용에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위 원고들의 위 주장은 이유 없다.

라) 통일로 우회도로 공사비

원고들은 통일로 우회도로 공사비가 생활기본시설의 조성비에 해당한다고 주장하나, 갑 제43호증의 기재만으로는 통일로 우회도로가 이 사건 사업구역 안과 밖의 기간도로를 연결시키는 기능을 수행하는 간선도로로서 생활기본시설에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위 원고들의 위 주장도 이유 없다.

마) 광역교통개선 분담금

① 원고들은 광역교통개선 분담금 또한 이 사건 사업에 관한 생활기본시설의 조성비에 포함된다는 취지로 주장한다.

살피건대 사업지구 밖에 설치하는 도로의 개설비는 구 공익사업법 제78조 제4항 에서 정한 ‘통상적인 수준의 생활기본시설’의 설치비용에 포함되지 아니하고, 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2012. 1. 17. 법률 제11184호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 광역교통법’이라고 한다) 제2조 , 제7조의2 , 제11조 , 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 시행령(2012. 4. 27. 대통령령 제23755호로 개정되기 전의 것) 제9조 , 제16조의2 등 관련 규정의 내용, 형식 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 광역교통시설부담금 또는 광역교통개선대책 분담금은 대규모개발사업의 시행자가 대도시권의 광역적인 교통수요를 처리하기 위한 광역도로, 광역철도 등 교통시설 설치와 관련하여 부담하는 비용이므로 구 공익사업법 제78조 제4항 에서 정한 ‘통상적인 수준의 생활기본시설’의 설치비용에 해당하지 않는다( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다205440 판결 등 참조). 따라서 위 광역교통시설 부담금은 간선시설에 관련된 부담금이 아니어서 이 사건 사업의 생활기본시설의 조성비에 포함되지 않는다.

② 또한 원고들은 구 광역교통법 제11조의2 제1항 에 의하여 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성사업에 대하여는 광역교통시설 부담금이 면제되므로 사업시행자가 이주대책에 따라 주택을 분양받은 사람에게 부담금 상당액을 부과한 경우 해당 부분은 위 법률규정에 위반되어 무효일 뿐만 아니라, 피고가 원고들에게 광역교통시설 부담금을 전가한 것은 구 공익사업법 제78조 제4항 또는 광역교통법 제11조의 2 제1항 에 위반하는 불법행위에 해당한다고 주장한다.

구 광역교통법 제11조의2 제1항 제3호 가 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제8조 의 규정에 의한 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설사업의 경우 이를 면제하도록 규정하고 있으나, 이는 광역교통시설부담금 부과권자인 시·도지사로 하여금 이주대책의 실시에 따른 주택지의 조성 및 주택의 건설을 위한 용지에 대하여는 광역교통시설부담금을 면제하도록 하여 개발사업 시행자의 납부의무 부담을 경감시키는 규정일 뿐, 개발사업 시행자가 주택지의 조성 및 주택의 건설 과정에서 실제로 광역교통시설부담금을 지출한 경우에 비록 수분양자 중에 이주대책대상자가 포함되어 있더라도 실제로 지출한 광역교통시설부담금을 이주대책대상자에 대한 주택지 및 주택의 분양대금 산정에서 제외하도록 하는 규정으로 볼 것은 아니다. 더구나 구 광역교통법 제7조 가 규정한 광역교통개선대책에 따른 분담금에 관하여는 위 구 광역교통법 제11조의2 제1항 제3호 의 면제규정이 적용될 여지도 없는 점까지 고려하면, 개발사업의 시행자가 실제로 지출한 광역교통개선대책에 따른 분담금을 비용으로 산정하여 분양대금을 정함에 따라 이주대책대상자와 사이에 체결된 분양계약의 분양대금에 위 분담금 상당액이 포함되더라도 이와 관련하여 부당이득반환책임이나 불법행위에 기한 손해배상책임이 발생한다고 볼 수 없다{ 대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다37374, 37381(병합) 판결 등 참조}. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다.

바) 기타 순공사비

원고들은 택지조성원가 중 총 조성비에서 위 가) 내지 마)항의 조성비를 제외한 나머지 공사비 104,469,893,883원에도 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있으므로, 위 금액 가운데 총 사업면적에서 생활기반시설 용지면적이 차지하는 비율만큼 생활기본시설의 조성비에 포함되어야 한다고 주장한다.

그러나, 갑 제43호증의 기재만으로는 피고 주장의 기타 순공사비에 주택법 등 관련 법령상 피고가 설치하여야 할 간선시설의 설치비용이 포함되어 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3) 원고들의 국·공유지 평가액에 관한 주장에 대한 판단

원고들은 피고가 무상으로 취득한 국·공유지 평가액 244,887,024,326원을 택지조성원가에 포함시킨 것은 건설교통부장관 고시로 정한 ‘공공택지조성원가 산정기준 및 적용방법’을 위반한 것이므로, 위 평가액을 택지조성원가에서 제외하거나 생활기본시설 설치비용에 포함하여 원고들에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다.

을 제3호증의 기재에 의하면 피고가 국·공유지 평가액 244,887,024,326원을 택지비에 포함한 사실은 인정된다. 그러나 국, 공유지 중 도로의 경우는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 , 도시개발법 제66조 등에 의해 개발행위 허가를 받아 새로 설치한 공공시설로써 피고에게 무상귀속되었다고 볼 수 있지만, 나머지 국, 공유지는 피고에게 무상귀속되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 위와 같은 사정만으로 피고가 국, 공유지 평가액 244,887,024,326원을 택지조성원가에 포함시킨 것이 허위로 용지비를 부풀렸다고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 피고가 국, 공유지를 무상으로 취득하였다고 하더라도, 위에서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 도시개발법에 근거해 추진된 이 사건 사업은 원래 주택법의 공공택지에 포함되지 않다가 주택법 제2조 제3호의 2 마.목 이 신설되면서 포함되었지만, 같은 법 부칙 제2호에 의해 위 조항은 위 법 시행 후 최초로 사업계획 승인을 받은 공동주택부터 적용되어 그 이전에 사업계획 승인을 받은 이 사건 사업에 대하여는 적용이 없다. 따라서 피고가 이 부분에 관하여는 ‘공공택지조성원가 산정기준 및 적용방법’을 일부 적용하지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수는 없다.

이 부분 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(라) 생활기본시설에 관한 직접인건비 등

1) 직접인건비, 판매비 및 일반관리비

갑 제43, 58호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 이 사건 사업비 중 직접인건비는 용지비, 조성비, 이주대책비의 합계액에 피고가 정한 직접인건비율 0.23%를 곱하여, 판매비 및 일반관리비는 용지비, 조성비, 직접인건비, 이주대책비의 합계액에 피고가 정한 판매비 및 일반관리비율 1.13%를 곱하여 각 산정된 사실이 인정되므로, 이 사건 사업비 중 앞서 본 생활기본시설의 용지비 및 조성비에 위와 같은 각 일정 비율을 곱하여 피고가 지출한 것으로 계상된 직접인건비, 판매비 및 일반관리비는 이주대책대상자들에게 전가시켜서는 안 되는 생활기본시설의 설치비용에 포함된다.

이 사건 사업에 관한 생활기본시설의 용지비가 522,442,787,725원, 생활기본시설의 조성비가 151,535,378,585원인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 생활기본시설의 설치비용에 관한 직접인건비는 1,550,149,783원[= 673,978,166,310원(= 생활기본시설 용지비 522,442,787,725원 + 생활기본시설 조성비 151,535,378,585원) × 0.23%], 판매비 및 일반관리비는 7,633,469,971원[=675,528,316,193원(= 생활기본시설 용지비 522,442,787,725원 + 생활기본시설 조성비 151,535,378,585원 + 생활기본시설 관련 직접인건비 1,550,149,783원) × 1.13%, 원 미만 버림, 이하 같다]이 된다.

2) 자본비용

갑 제43, 58호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 총 택지비 중 자본비용은 용지비, 조성비, 이주대책비의 일자별 지출금액에 대하여 이 사건 사업의 조성공사 준공일까지 자본비용율 4.63%를 곱하여 산정된 사실, 이 사건 총 택지비 중 용지비, 조성비, 이주대책비 합계는 주3) 4,360,310,194,926원, 총 자본비용은 655,461,040,260원인 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이 사건 사업의 총 자본비용 중 생활기본시설 설치비용과 관련된 자본비용을 계산하면 101,315,367,543원{= 총 자본비용 655,461,040,260원 × (생활기본시설 용지비 522,442,787,725원 + 생활기본시설 조성비 151,535,378,585원) / 총 용지비, 조성비, 이주대책비 4,360,310,194,926원}이 주4) 된다.

3) 그러므로 생활기본시설 관련 직접인건비 1,550,149,783원, 생활기본시설 관련 판매비 및 일반관리비는 7,633,469,971원, 생활기본시설 관련 자본비용 101,315,367,543원도 생활기본시설 설치비용에 포함되어야 한다.

다. 소결론

(1) 이 사건 각 대지 면적 1㎡당 생활기본시설 설치비용

결국 이 사건 사업의 생활기본시설 설치비용은 ① 생활기본시설의 용지비522,442,787,725원, ② 생활기본시설의 조성비 151,535,378,585원, ③ 생활기본시설 관련 직접인건비 1,550,149,783원, 판매비 및 일반관리비 7,633,469,971원, 자본비용 101,315,367,543원의 총 합계 784,477,153,607원이 되고, 이 사건 사업구역 전체 대지 면적 중 유상공급면적이 1,873,463㎡인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 유상공급면적 1㎡당 생활기본시설 설치비용은 418,731원(= 생활기본시설 설치비용 784,477,153,607원 / 유상공급면적 1,873,463㎡)이 된다.

(2) 부당이득금의 산정

피고가 이주대책대상자인 원고별로 부당이득을 한 금액은 이 사건 각 대지 면적에 위 1㎡당 생활기본시설의 설치비용 418,731원을 곱한 별지1 부당이득계산표 해당 ‘인용금액’란 기재와 같다.

한편, 민법 제748조 제2항 은 “악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 법 제749조 제2항 은 “선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다.”라고 규정하고 있는데, 이 경우 수익자가 악의라는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 하고, ‘소를 제기한 때’란 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말하는바( 대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다119481 판결 등 참조), 이 사건에서 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 소제기 이전에 악의의 수익자였음을 인정하기에 부족하다.

결국 피고는 원고들에게 별지1 부당이득계산표 해당 ‘인용금액’란 기재 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 날인 2008. 4. 17.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 9. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 예비적 청구에 관한 판단(주위적 청구에서 인용한 부분 제외)

원고들은 예비적으로, 피고의 부당이득반환의무가 인정되지 않더라도, 피고가 원고들에게 일반분양가보다 저렴하게 아파트를 공급해주기로 약속하고도 이를 지키지 않아 채무를 불이행하였거나, 원고들을 기망하여 원고들로 하여금 협의보상에 응하게 하는 등의 불법행위를 하여 원고들에게 생활기본시설 설치비용 상당의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 갑 제36호증, 갑 제41호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고와 원고들 사이에 일반분양가보다 저렴하게 아파트를 공급하는 것이 분양계약의 내용으로 되어 피고가 분양계약에 따라 원고들에게 일반분양가보다 낮은 가격으로 아파트를 공급할 의무를 부담한다거나, 피고가 원고들을 기망하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다. 이를 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

원고들의 각 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 각 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 각 주택소재지의 동 앞에는 ‘서울 은평구’가 생략되어 있으며, 거주 종료시점이 별도로 기재되지 않은 것은 ‘협의계약체결시 혹은 수용재결시’가 생략된 것이다.

주2) 2008. 2. 29. 개정된 공익사업법 시행령 제41조의2 제2항 제2호에서도 주택을 공급한 경우 생활기본시설 설치비용을 같은 방식으로 산정하고 있다.

주3) = 용지비 3,835,630,315,962원 + 조성비 492,356,786,482원 + 이주대책비 32,323,092,482원

주4) 자본비용의 산정 기초가 되는 생활기본시설 설치비용의 각 지출일을 알 수 있는 자료가 없으므로, 생활기본시설 설치비용에 해당하는 자본비용은 위와 같이 총 자본비용을 총 용지비, 조성비, 이주대책비 합계액에 대한 생활기본시설의 설치에 소요된 직접비인 생활기본시설의 용지비 및 조성비의 비율에 따라 계산하기로 한다.