[2] 구 지방자치법 제5조 제1항 에 의하여 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합에 따라 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 승계하게 되는 ‘재산’에 채무도 포함되는지 여부(소극)

[3] 지방자치단체가 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하는 경우, 구 지방자치법 제5조 1항 에 따른 구체적인 점유주체의 결정 방법

[4] 구 지방자치법 제5조 제1항 에 대한 위헌제청신청이 당해 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판 결과를 비난하는 것에 불과하여 부적법하다고 한 사례

1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 신청외인은 선정당사자로서 서울중앙지방법원 2002가합82868호 로 신청인 및 서울특별시를 상대로 한 부당이득반환청구의 소를 제기하고, 그 청구원인으로서 서울특별시 또는 신청인이 늦어도 1992.경부터는 아무런 권한 없이 신청외인과 다른 선정자들(이하 ‘ 신청외인 등’이라 한다)의 소유인 서울 서초구 서초동 1553-21 대 201㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 일반 공중의 통행에 제공하는 등 사실상의 지배주체로서 점유·사용하고 있으므로, 주위적으로 서울특별시를 상대로, 예비적으로 신청인을 상대로 1997. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 사이의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구한다고 주장하였다.

나. 위 사건의 제1심법원 및 제2심법원( 서울고등법원 2005나101491호 )은, 위 기간 동안 이 사건 토지를 사실상 점유·사용한 것은 서울특별시가 아니라 신청인이므로 신청인이 그에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

다. 이에 대하여 신청인은 대법원 2007도8914호 로 상고하면서, 이 사건 토지는 서울특별시의 도시계획시설(도로)로서 도로예정지이고, 서울특별시가 그 지하에 상수도 맨홀 등을 설치하는 등으로 도시계획시설사업을 시행하면 당연히 서울특별시가 이를 점유하게 되는 것일 뿐이며, 신청인은 이 사건 토지에 대한 도로개설, 확장, 포장공사 및 매수절차나 보상절차뿐만 아니라 도로법에 의한 노선인정절차 이행 등의 권한이 없으므로, 지방자치법 시행 이후에도 이 사건 토지에 관한 사무는 여전히 서울특별시의 사무에 해당함에도 불구하고, “지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계한다.”라고 규정한 지방자치법 제5조 제1항 (이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)을 이 사건에 획일적으로 적용하여 신청인이 이 사건 토지에 관한 부당이득반환의무의 주체가 되는 것으로 해석하는 것은 지방자치제도를 보장하고 있는 헌법 제117조 , 제118조 에 위반되기 때문에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 이 사건 위헌법률심판제청신청을 하고 있다.

2. 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하고 ( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조), 당해 사건에 적용되는 법률 자체의 위헌성을 구체적으로 적시하지 아니한 채 당해 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판 결과를 비난하거나 막연하게 당해 사건에서 헌법 위반의 결과가 발생하였다는 주장만을 하는 경우에는 이를 해당 법률조항의 위헌성을 다투는 주장이라고 할 수 없다 ( 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 99헌바98 결정 , 대법원 2006. 5. 26.자 2006초기92 결정 등 참조).

한편, 이 사건 법률조항에 의하면 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있으나, 지방자치법 제133조 제1항 및 제3항 의 규정 내용에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항에 규정된 ‘재산’이라 함은 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 이에 포함되지 않고 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다17207 판결 , 대법원 1992. 6. 26. 선고 91다40498 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정을 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지·관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 이 사건 법률조항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 특별시나 광역시로부터 관할 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 할 것이지만( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다35649 판결 등 참조), 1988. 5. 1. 이후의 일정한 시점 또는 기간에 있어서 해당 토지를 사실상 지배하는 점유주체가 누구인지는 개별 사건에서 주장·입증을 통하여 인정되는 구체적인 사실에 터잡아 결정되어야 할 것이다.

3. 이러한 법리를 전제로 하여 살펴보면, 우선 이 사건 법률조항에 의하여 승계되는 ‘재산’에는 ‘채무’가 포함되지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 전형적인 수익적 규정(수익적 규정)에 해당하여, 이로써 신청인의 법익에 어떤 적극적인 제한이 가해지는 것으로는 볼 수 없다.

나아가 신청인이 이 사건 법률조항에 의하여 서울특별시로부터 1988. 5. 1. 이 사건 토지 부분 등에 관한 사실상의 점유를 승계하였다고 하더라도, 만일 신청인이 1997. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지 이에 대한 점유·사용을 하지 아니하였다면 신청외인 등의 신청인에 대한 부당이득반환청구는 배척될 수밖에 없으므로, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라서 당해 사건에 대한 법원의 판단이 좌우되는 것으로 볼 수도 없다.

그렇다면 이 사건 위헌제청신청이유의 주장은 이 사건 법률조항 자체가 위헌이라고 해석되는 이유를 구체적으로 적시하였다고 볼 수 없고, 단지 당해 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가 및 법률의 해석·적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판 결과를 비난하는 것에 지나지 아니한다고 할 것이어서, 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다.

4. 그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환

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