상해, 아동복지법위반(아동학대)

담당변호사 강성두

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4, 9, 10, 12번 기재 아동·청소년 의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점과 피해자 B에 대한 아동복지법위반(아동학대)의 점은 각 무죄.

피고인은 광주에 있는 OO중학교 1학년 '도덕' 과목 교사이자 1학년 O반 담임 교사로 재직하던 사람이고, 피해자들은 위 학교 1학년 학생들이다.

1. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)

피고인은 2017. 7. 20. 오후 시간불상경 위 학교 1학년 O반 교실에서, 도덕 수업시간에 학생들에게 '킹스맨' 영화를 보여주던 중 왼쪽으로 몸을 튼 채 의자에 앉아 영화를 보고 있던 피해자 B(가명, 여, 13세)에게 다가가 손으로 피해자의 왼쪽 허벅지 부위를 2회 주물러 교사로서 피고인의 보호·감독을 받는 학생으로 청소년인 피해자를 위력으로 추행한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 하순 불상일까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1, 5 내지 8, 11번 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피고인의 보호·감독을 받는 학생으로 청소년인 피해자들을 위력으로 추행하였다.

2. 아동복지법위반(학대행위) 및 상해

피고인은 2017. 4. 13. 08:50경 위 학교 1학년 O반 교실에서 조회 중 피해자 C(가명, 13세)이 "쌤 쉬어요"라고 말하면서 일어났다는 이유로 화가 나 손에 들고 있는 나무막대기(길이 약 30cm)로 피해자의 왼팔을 강하게 1회 때려 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 좌측주관절 타박상을 가함과 동시에 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다.

3. 아동복지법위반(학대행위)

피고인은 2017. 4. 13. 08:50경 위 학교 1학년 O반 교실에서 조회 중 피해자 D(13세)이 조회가 아직 끝나지 않았음에도 교실 밖으로 나가려고 했다는 이유로 손에 들고 있던 나무막대기(길이 약 30cm)로 피해자의 엉덩이를 수회 때리고, 피해자가 이를 막으려고 손을 대자 위 나무막대기로 피해자의 손가락을 때려 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. C, B, E, F, G, H, D, I의 각 법정진술

1. 각 영상녹화 시디, 진술녹화 시디

1. J, K에 대한 각 경찰 진술조서

1. 수사자료협조제출(L중), 재직증명서, 학교폭력 전담기구 회의록, 학교폭력 사안조사 보고서, 학교폭력 대책자치위원회 결과 보고, 체벌관련 매뉴얼, 진단서, 학교폭력 등 실태조사 설문지

1. 수사보고(L중 M 및 그 어머니와 전화 통화), 수사보고(M 아버지와 전화 통화 및 M조사 불응 관련), 수사보고(L중학교 설문지 별권 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항, 형법 제298조(위력에 의한 아동·청소년 추행의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(아동에 대한 신체적 학대의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조[피해자 C에 대한 아동복지법위반(아동학대)죄와 상해죄 상호간, 형이 더 중한 상해죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 피해자 D에 대한 아동복지법위반(아동학대)죄에 정한 형에 경합범 가중하되, 하한은 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)죄에 정한 형의 그것에 의한다]

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개고지명령 및 취업제한명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서, 제56조 제1항 단서(피고인에게 성폭력 치료프로그램의 이수를 명함으로써 피고인의 재범을 방지하는 효과를 상당한 정도로 거둘 수 있다고 보이는 점, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 공개 · 고지명령 및 취업제한명령으로 기대할 수 있는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정과 취업제한명령을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 노역장 유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지

가. 피고인은 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해자들의 신체에 접촉한 사실이 없고, 설령 피해자들을 신체적으로 접촉한 사실이 있었다고 하더라도 이는 피고인이 생활지도교사로서 학생인 피해자들을 격려·훈계하는 과정에서 의도치 않게 행하여진 것으로, 성적 만족을 얻을 동기나 목적으로 행하여진 것이 아니다.

나. 피고인이 판시 범죄사실 제2, 3항 기재와 같은 행위를 한 사실은 있으나, 이는 피해자들에 대한 훈계차원에서 이루어진 것으로 사회상규상 허용되는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

2. 판단

아래와 같은 이유로 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

가. 판시 범죄사실 제1항

1) 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 행위를 하였는지 여부

가) 관련법리

피해자들을 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 아니된다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조).

나) 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면 피고인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 행위를 하였음이 인정된다.

(1) 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 다음과 같은 취지로 신체접촉 당시의 상황, 피고인이 한 말, 신체접촉의 방법, 당시 느낀 감정 등에 구체적으로 진술하고 있는바, 그 진술 내용은 경험하지 않으면 알 수 없는 세부적인 사항을 포함하고 있다.

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(2) 피해자들의 진술이 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 다소 일관되지 않은 부분도 있으나, 피해자들이 이 사건 당시 중학교 1학년의 학생이었던 점을 고려할 때 이는 표현력의 부족 등에 의한 것이거나, 조사과정에서 실제 경험한 모든 사실을 진술하지 않고 단편적으로만 진술하였을 가능성 내지 시간의 경과에 따른 기억력의 한계로 인한 것으로 보일 뿐이므로, 주요 부분에 있어서는 일관되게 진술하고 있는 이상 피해자들의 진술의 신빙성을 배척하기 어렵다.

(3) 피고인이 수사기관 및 이 법정에서 피해자들의 진술과 배치되는 듯한 자료를 제출하기도 하였으나(피고인이 이 법원에 제출한 증제1, 3, 4호증, 수사기록 1권 467, 469 내지 478쪽), 위 자료는 대부분 ○○중학교의 다른 선생, 다른 학생들이 구체적인 상황을 전제하지 아니하고 막연히 피고인이 추행행위를 한 사실이 없다거나, 그럴 사람이 아니라는 취지의 사실확인서, 탄원서 등으로 그와 같은 자료만으로 위와 같은 피해자들의 진술의 신빙성이 흔들린다고 보기 어렵다1). 한편, 수사과정에서 ○○중학교 1학년 학생 144명을 설문조사2)를 시행하였는데, 그 결과 15명의 여학생이 '성추행하거나 교육 목적이 아닌 감정적으로 학생을 폭행한 교사'로 피고인을 기재하였고, 피해자 B과 같은 반 학생들은 대부분 기말고사가 끝나고 피고인이 보여준 '킹스맨' 영화를 관람한 적이 있다고 답변하였다(수사기록 2권).

(4) 피고인 및 변호인은 학교폭력으로 징계를 받은 것과 관련하여 피고인에게 좋지 않은 감정이 있는 C이나, 피해자 E, 피해자 F에게 음란사이트 링크를 보낸 것으로 피고인에게 혼난 I가 피해자들을 부추겨 허위의 신고를 하도록 부추겼다고 주장하기도 한다. 실제 위 설문조사에서 '친구들 중에 거짓말로 성추행이나 교육목적이 아닌 감정적인 폭행을 당하였다고 허위 신고하자는 말을 들었거나 이에 대해 알고 있는 것이 있나요?'라는 설문에 4명의 학생이 '있다'고 답변하기는 하였다(수사기록 2권). 그러나 피해자들이 경찰에 이 사건을 신고한 것은 2017. 9. 25.경인데 C에 대한 징계절차는 2017. 10. 12.경부터 진행되어(수사기록 1권 318 내지 320쪽), C이 위 징계절차를 이유로 이 사건 신고를 주도하였다고 보기도 어려운 점(수사기록 1권 442, 443쪽), I가 평소 피고인에게 혼나기도 하였고 이 사건 신고 당시 피해자들과 함께 경찰서에 가기는 하였으나 단순히 피고인으로부터 혼이 났다는 이유만으로 피고인을 모함하였다고 보기 어려운 점3), 피해자들은 이 법정에서 대체로 'C, I과는 상관없이 여학생들끼리 피고인의 신체접촉에 대한 대처 방안을 논의하던 중 C, I 등 남학생들이 맞아서 신고 이야기가 나와서 우리가 피해자인데 왜 눈치를 보아야 하나 이런 식으로 이야기가 되어 남학생들과 함께 경찰서에 간 것 일뿐 자신들이 신고할 내용을 사전에 C, I에게 알린 적은 없다'고 진술하고 있는 점(B에 대한 증인신문 녹취록 3쪽, G에 대한 증인신문 녹취록 4쪽 등), 담임 교사인 J에게 학생들이 피고인을 신고한다는 것을 알린 M은 학생들이 신고를 한다는 것이지 허위 신고를 한다는 취지로는 말하지 않았다고 진술하고 있고 (수사기록 1권 343 내지 346쪽), J도 M이 학생들이 허위 신고한다는 말은 하지 않았다고 진술하고 있는 점(수사기록 1권 354쪽) 등에 비추어 보면, C, I등이 피해자들을 부추겨 허위의 신고나 진술을 하게 하였다고 보기도 어렵다.

2) 피고인의 행위가 추행에 해당하는 지 여부 및 피고인에게 추행에 대한 고의가 있는지 여부

가) 관련법리

추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이러한 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조).

어떠한 행위가 추행행위에 해당하는지는 일반인을 표준으로 객관적으로 판정하여야 하고, 가해자나 피해자의 주관적인 성적 감수성을 기준으로 할 것이 아니다. 다만, 추행은 그 자체로 피해자의 성적 자유를 침해할만한 행위에 해당하여야 하므로, 그러한 한도에서 구체적인 상황 속에서 피해자의 의사를 고려하는 것이다.

그런데 이러한 기준만으로는 어느 정도의 행위가 추행에 해당하는 것인지는 분명하지 아니한바, 가장 중요하게 보아야 할 기준은 추행의 대상이 되는 신체의 부위(추행의 방식 포함)라 할 것이다. 예컨대 가해자가 불가피한 사유도 없이 피해자의 성기, 입술, 가슴, 배, 허벅지, 엉덩이, 종아리 등 성적 민감도가 높은 신체 부위를 접촉하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 일반인의 관점에서도 성적 수치심이나 성적 도덕관념에 반하는 것으로 평가할 수 있을 것이다.

그 밖에 고려해야할 기준으로 추행에 이르게 된 상황과 행위의 맥락을 살펴야 할 것이다. 보다 구체적으로는 가해자와 피해자의 관계, 가해자가 피해자의 신체를 접촉하게 된 경위, 행위가 이루어진 장소, 가해자와 피해자 사이에 당시 의사소통의 내용, 피해자가 받은 주관적 느낌, 과거에도 유사한 신체접촉 사실의 유무와 피해자의 반응 등 제반 사정을 종합하여, 가해자의 행위가 일반인의 관점에서 성적 수치심이나 도의감에 반하는 것으로 평가될 수 있는지 여부에 달려있다.

특히 이러한 기준은 추행의 대상이 되는 신체의 부위가 성적 민감도가 상대적으로 낮은 부분(손, 팔, 어깨 등)인 경우에 중요한 의미를 갖게 된다. 이러한 부위에 대한 접촉행위는 일반인의 관점에서 그 자체만으로 추행행위로 평가되기는 어렵고, 앞에서 본 행위 상황과 맥락에 관한 정보가 충족될 때 비로소 추행행위로 인정될 수 있기 때문이다. 나아가, 이러한 사정은 공소제기 된 범죄사실의 내용을 구성하므로 검사에게 증명책임이 있고, 증명되지 아니할 경우 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

한편, 추행행위를 한다는 인식과 고의만으로 추행의 고의는 인정되고, 그 외에 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2017도3390 판결 등 참조). 따라서 가해자에게 친근감, 격려, 훈계, 장난 등의 다른 의도가 있었다는 사정만으로 추행의 고의를 인정하는데 방해가 되지 아니한다.

나) 구체적 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 설령 피고인에게 성욕을 자극하려는 주관적 동기나 목적이 없었다 하더라도, 피고인도 적어도 미필적으로나마 자신의 행위가 객관적으로 추행행위에 해당한다는 점을 인식하였다고 봄이 타당하다.

1) 피해자들은 당시 만 13세의 중학교 여학생들이고, 피고인은 교사로서 피해자들을 알게 되었다. 정서적으로 민감하고 성적 정체성과 가치관을 형성하는 시기에 있는 피해자들의 나이, 피해자들과 피고인의 관계에 비추어 볼 때, 피해자들이 별다른 거부감 없이 자연스럽게 피고인과 신체적 접촉을 할 정도로 개인적인 친분이 있는 사이라고는 보이지 않는다.

2) 피고인은 허벅지를 주무르거나, 얼굴, 볼, 입술, 배를 만지는 등의 행위를 하였다. 일반인의 시각에서 이러한 행위가 남성 교사와 여학생 사이에 신뢰관계 형성 혹은 훈육·훈계의 방법으로 당연히 허용되는 것이라거나, 그러한 필요성이 존재한다고 보기도 어렵다.

3) 피해자들은 앞서 본 바와 같이 피고인의 행위에 대하여 '불쾌했다', '기분이 좋지 않았다'는 등의 내용으로 진술하였고, 이 사건을 신고하기 전부터 이미 피고인의 행위에 관하여 불쾌한 감정을 드러내면서 대처방안을 논의하고 있었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피해자들은 피고인의 행위를 남성 교사가 중학교 여학생에게 할 수 있는 일반적인 행위 또는 훈육·훈계 차원의 행위로 받아들이지 못하였음을 알 수 있다.

나. 판시 범죄사실 제2, 3항

1) 관련법리

초·중등교육법 제18조 제1항은 "학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제20조 제4항은 "교사는 법령에서 정하는 바에 따라 학생을 교육한다."라고 규정하고 있다. 초·중등교육법 시행령 제31조 제1항은 "법 제18조 제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계를 할 수 있다. 1. 학교 내의 봉사 2. 사회봉사 3. 특별교육이수 4. 1회 10일 이내, 연간 30일 이내의 출석정지 5. 퇴학처분"이라고 규정하고 있고, 같은 령 제31조 제8항은 "학교의 장은 법 제18조 제 1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육·훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 된다."라고 규정하고 있다.

한편, 교정의 목적에서 나온 지도 행위가 아니어서 학생에게 체벌∙훈계 등의 교육적 의미를 알리지도 않은 채 지도 교사의 성격 또는 감정에서 비롯된 지도 행위라든가, 다른 사람이 없는 곳에서 개별적으로 훈계 훈육의 방법으로 지도 · 교정될 수 있는 상황이었음에도 낯모르는 사람들이 있는 데서 공개적으로 학생에게 체벌·모욕을 가하는 지도 행위라든가, 학생의 신체나 정신 건강에 위험한 물건 또는 지도 교사의 신체를 이용하여 학생의 신체 중 부상의 위험성이 있는 부위를 때리거나 학생의 성별, 연령, 개인적 사정에서 견디기 어려운 모욕감을 주어 방법 · 정도가 지나치게 된 지도행위 등은 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 객관적 타당성을 갖추었다고 보기가 어렵다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 살피건대, 위와 같은 관련법리, OO중학교장이 수사기관에 제출한 체벌관련메뉴얼에는 체벌이 금지되는 것으로 기재되어 있는 점(수사기록 1권 322쪽), 동료 교사 J도 수사기관에서 위 학교에서 체벌이 일체 허용되지 않는다고 진술한 점(수사기록 1권 355쪽) 등에 비추어 보면, 피고인에게 가사 교정의 목적이 있었다 하더라도 판시 범죄사실 제2, 3항 기재와 같은 행위는 전적으로 금지되는 것으로 보인다.

나) 또한 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 이 사건 당시 상황에 대해 다음과 같이 진술하고 있고, 피고인도 수사기관에서 이에 상당부분 부합하게 진술을 하였는바, 판시 범죄사실 제2, 3항 기재 행위는 교정의 목적에서 행하졌다기 보다는, 교사의 지시를 따르지 않는 피해자들에게 화가 난 피고인이 자신의 감정을 못 이기고 폭력을 행사한 것에 불과한 것으로 보여 그 행위에 사회통념상 객관적 타당성을 인정하기 어렵다.

(1) 아침 조회 시간을 마치는 벨이 울렸으나 피고인이 아직 조회를 진행하고 있는 상황에서 피해자들이 화장실에 가려고 일어나자, 피고인이 욕설을 하면서 다가와 나무막대기로 먼저 피해자 C의 엉덩이를 때려 피해자 C이 이를 막으려다 팔꿈치를 맞았고, 이어 무서워서 피하고 있던 피해자 D의 목덜미를 잡고 엉덩이를 때려 피해자 D가 이를 막으려다 손가락을 맞았다.

(2) 피해자 C은 팔꿈치가 움직이지 못할 정도로 아파 보건실로 갔는데 보건선생님이 병원에 가야 한다고 하여, 피고인이 병원으로 데려가 치료를 받았다. 당시 피고인은 자신의 행위에 대해 사과하지 않았고, 피해자 C에게 부모님한테 잘 말하라는 취지로 말하면서 이를 무마하려고 하였다.

다) 따라서 판시 범죄사실 제2, 3항 기재와 같은 행위는 법령에 위반하는 행위이자 사회통념상 객관적 타당성을 인정하기 어려운 행위로 이를 형법 제20조가 말하는 정당행위에 해당한다 할 수 없다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000 ~ 7,500만 원

2. 선고형의 결정 4)

이 사건 각 범행은 중학교 교사인 피고인이 자신의 지도를 받은 여학생인 피해자 B, F, H, G을 위력으로 추행하고, 나무막대기를 사용하여 피해자 C, 피해자 D를 때린 것으로 그 죄질이 가볍지 않다. 또한 피고인으로부터 신체적 학대를 당한 피해자 C, D는 이 법정에서 피고인의 처벌을 원한다고 진술하였다.

다만, 이 사건 추행 범행에 있어 추행의 정도가 경미하고 추행의 피해자들이 이 법정에서 피고인의 잘못된 행위를 신고하기는 했지만 형사처벌까지는 원치 않는 다고 진술한 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인이 비교적 늦은 나이에 교직생활을 시작하여 10여 년간 나름대로 성실하게 학생들의 생활을 지도하여 온 점 등을 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

판시 제1항 기재 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[등록대상 성범죄인 위 죄와 등록대상 성범죄가 아닌 나머지 죄의 각 법정형, 죄질, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 사정에 비추어 볼 때 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제4호에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당하다고 인정되지 않는다].

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)

피고인은 2017. 7. 중순 ○○ 중학교 2층 복도에서 걸어가고 있던 피해자 F(가명, 여, 13세)에게 다가가 피해자의 오른쪽 어깨 부위부터 팔꿈치 부위까지 손으로 쓰다듬듯이 만져 교사로서 피고인의 보호·감독을 받는 학생으로 청소년인 피해자를 위력으로 추행한 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 28.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4, 9, 10, 12번 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피고인의 보호·감독을 받는 학생으로 청소년인 피해자들을 위력으로 추행하였다.

나. 아동복지법위반(학대행위)

피고인은 2017. 7. 24. 오전 시간불상경 위 학교 1학년 O반 교실에서 피해자 B(가명, 여, 13세)이 친구에게 "야야야"라고 말했다는 이유로 화가 나 손에 들고 있던 나무막대기로 피해자의 어깨 부위를 1회 때리고, 피해자의 입에 위 나무막대기를 가까이 대면서 "한번만 더 하면 아가리 찢어버린다"라고 말하여 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다.

2. 피고인 및 변호인의 주장의 요지

가. 피고인은 공소사실의 요지 가.항 기재와 같이 피해자들의 신체에 접촉한 사실이 없고, 설령 피해자들을 신체적으로 접촉한 사실이 있었다고 하더라도 이는 피고인이 생활지도교사로서 학생인 피해자들을 격려 · 훈계하는 과정에서 의도치 않게 행하여진 것으로, 성적 만족을 얻을 동기나 목적으로 행하여진 것이 아니다.

나. 피고인이 공소사실의 요지 나.항 기재와 같은 상황에서 피해자에게 화를 내면서 나무막대기로 책상을 내리친 사실은 있으나 당시 피해자 B을 때린 사실은 없어 피고인이 아동인 피해자의 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 공소사실의 요지 가.항

1) 피고인이 공소사실의 요지 가.항 기재와 같은 행위를 하였는지 여부

살피건대, 피해자들은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 피고인이 복도 등에서 걸어가고 있던 피해자 F, 피해자 B, 피해자 H에게 다가와 손으로 위 피해자들의 어깨와 팔 부위를 만지거나(별지 범죄일람표 순번 2, 9, 11번), 피해자 F, 피해자 H의 손을 한 손으로 잡고 다른 손으로 이를 만지거나(별지 범죄일람표 순번 3, 4번), 수업시간 중 설명을 하면서 손으로 피해자 E의 머리를 툭툭치는 방법으로 머리카락을 쓰다듬듯이 만졌다는(별지 범죄일람표 순번 10번) 등 신체접촉을 하였다고 진술하고 있고, 앞서 본 바와 같이 그와 같은 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정이 없어 피고인이 공소사실의 요지 가.항 기재와 같은 행위를 하였음이 인정된다.

2) 피고인의 행위가 추행에 해당하는 지 여부 및 피고인에게 추행에 대한 고의가 있는지 여부

가) 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4, 9, 12번

(1) 살피건대, 허벅지, 입술, 배 등과 같이 성적 민감도 내지 내밀성이 높은 신체부위와 달리 손과 팔 같은 신체 부위의 경우 단순히 신체접촉을 하였다는 것뿐만 아니라 당시의 상황, 피고인이 신체접촉을 한 방식과 장소, 피고인과 피해자의 의사소통 내용 등을 통해 피고인이 성적인 방식으로 신체접촉을 하였음이 인정되어야 할 것이다. 그런데 피해자 F, 피해자 H, 피해자 B은 피고인이 신체접촉을 하였던 사실에 대해서는 비교적 일관되게 진술을 하고 있으나, 당시 피고인이 어떠한 맥락에서 그와 같은 신체 접촉을 하였는지에 관해서는 기억이 나지 않는다는 등 제대로 진술하지 못하고 있다5).

(2) 실제 피고인이 위 피해자들의 팔을 만지거나 손을 잡아 만졌던 장소는 대부분 복도로 보이는데, 피고인의 주장과 같이 피고인이 학생들이 많이 다녀 혼잡한 복도를 걷던 와중에 무심결에 신체 접촉이 있었다거나, 생활지도교사인 피고인이 위 피해자들에게 학교생활과 관련된 말을 하다가 격려 차원 등에서 팔을 스치듯이 만지거나 피해자들의 동의하에 악수6)를 하는 등의 비교적 가벼운 신체접촉이 있었을 가능성이 있다7).

(3) 위와 같은 행위가 피해자들의 입장에서는 불쾌한 것이 될 수 있을 것이나, 이를 넘어서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 2 내지 4, 9, 12번 기재와 같은 행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행행위에 이른다고 단정할 수 없다.

나) 별지 범죄일람표 순번 10번

피해자 E은 수사기관 및 이 법정에서 피고인이 자유학기제 수업 중에 핸드폰으로 그림을 그리는 것을 설명하다가 손으로 피해자 E의 머리(머리카락)을 툭툭 쳤고(만졌고), 피해자 E이 이를 피하였는데도 반복하여 같은 행위를 하였다고 진술하고 있다. 그런데 피해자 E의 위와 같은 진술에 따르더라도 피고인이 행위는 피고인의 손이 피해자 E의 머리카락이나 이마 부위에 수회 닿게 하였다는 것으로 보이는데 당시 상황이나, 신체접촉이 있었던 신체 부위를 고려하여도, 피해자 E이 주관적으로 불쾌감을 느 낄만한 신체접촉이 있었음에 나아가, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 단정하기는 어렵다. 오히려 피고인의 주장과 같이 피해자 E을 비롯한 학생들에게 설명을 하는 과정에서 주의를 집중시키다가 위와 같은 행위를 하게 되었을 가능성이 높아 보인다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 순번 10번 기재와 같이 피해자 E을 추행하였다고 인정할 수 없다.

나. 공소사실의 요지 나. 항

피해자 B은 수사기관 및 이 법정에서 일관하여 수업시간에 K에게 '야야야'라고 했는데 피고인이 위 말을 자신에게 한 것으로 오인하고 화를 내어 나무막대기로 피해자의 팔을 때렸고, 당시 같이 수업을 듣던 학생들이 이를 목격하였다고 진술하고 있고, 피고인은 수사기관에서 당시 피해자 B에게 화를 내면서 나무막대기로 책상을 친 사실이 있었다고 진술하였다(수사기록 1권 443, 444쪽). 그런데 K은 수사기관에서 피해자 B이 자신을 부른 적이 없고, 피고인이 피해자 B을 때렸는지는 기억이 나지 않는다고 진술하였고(수사기록 1권 394쪽), 당시 같은 수업을 들었던 O은 당시 상황을 구체적으로 기재한 사실확인서(피고인이 이 법원에 제출한 증제2호증)를 작성하였는데8), 그 내용은 당시 피고인이 화를 내면서 나무막대기로 책상을 치고 한번 더하면 진짜로 때린다고 말하자 피해자 B이 울었을 뿐 피고인이 실제 피해자 B을 때리지는 않았다는 것이다. 위와 같은 K의 진술 및 O이 작성한 사실확인서에 비추어 보면, 피해자 B이 피고인으로부터 맞았다는 진술을 그대로 신빙하기는 어렵고, 피해자 B이 당시 피고인의 과격한 행동에 놀라 자신이 맞았다고 생각을 하였거나, 피고인이 책상을 향해 휘두른 나무막대기가 우연히 피해자의 신체에 닿았을 가능성을 배제할 수 없다. 실제 피해자 B은 이 법정에서 이 사건의 다른 피해자들이 자신이 맞았다는 사실을 목격하였다고 진술하였으나 이 법정에서 진술한 다른 피해자들이 그와 같은 진술을 하지 않고 있다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심 없이 피고인이 피해자 B의 어깨 부위를 1회 때렸다고 보기 어려워 이를 전제로 한 신체에 손상을 주는 학대행위를 하였다고 보기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 피고인이 판결의 공시를 원하지 아니하므로 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주영

판사 김덕수

2) 피고인을 전제로 하지 않고 교사에게 추행, 폭행을 당한 적이 있는지, 추행, 폭행한 교사가 누구인지 묻는 개방형 질문으로 설문이 구성되었고, 익명으로 진행되었다.

3) I는 경찰에 피해내역을 신고한 바도 없다.

4) 벌금형을 선택하므로 양형기준이 적용되지 않음.

5) 예컨대, ① 피해자 F는 별지 범죄일람표 순번 4번 기재 행위에 관하여 '보건실 앞 복도에서 이야기하면서 악수하듯이 손을 만졌다'라고 진술하면서도, 악수를 왜 하게 되었는지, 무슨 이야기를 하였는지, 다른 친구들도 같이 있었는지에 관하여 전혀 기억이 나지 않는다고 진술한 바 있고(수사기록 1권 217 내지 219쪽), ② 피해자 H는 별지 범죄일람표 순번 3, 12번 기재와 같은 행위가 있었다고 진술하였으나, 어떠한 상황에서 피고인이 위와 같은 행위를 한 것인지에 관하여 전혀 구체적인 진술을 하지 않았다(수사기록 1권 28쪽, H에 대한 증인신문 녹취록 등 참조).

6) 손을 만지는 행위는 경우에 따라 추행으로 볼 여지가 있으나, 일상생활에 있어 남성 교사가 여학생과 악수를 하는 것 자체를 이례적이라고 볼 수 만큼 통상의 악수에 나아가 이를 추행으로 볼 사정이 인정되어야 할 것이다.

7) 가령 별지 범죄일람표 순번 9번 기재 행위의 경우 피해자 B의 이 법정에서의 진술에 따르더라도, 피고인이 수업에 들어가기 위해 복도를 걷다가 당시 지각을 한 피해자 B을 마주쳐 위 피해자에게 주의를 주는 의미에서 'B이 멋져브러'란 말을 하면서 위 피해자의 팔을 스치는 정도로 만지고 간 것으로 보이는데, 비록 피해자가 중학교 여학생인 점을 고려하더라도 당시 상황, 피고인이 만진 신체 부위 등을 고려할 때 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 단정하기 어렵다.

8) 피고인이 제출한 다른 자료들과 달리 구체적인 상황을 전제로 당시 상황에 대해 상세히 기재한 것으로 그 내용이 신빙할 만 것으로 보인다.

9) 이 경우 피고인에게 과실범의 책임을 묻는 것을 별론으로 하고 고의범의 책임을 물을 수는 없다.

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심급 사건

참조조문

참조판례