(헌재 2003. 8. 21. 2000헌가11등, 판례집 15-2상, 186)

이 명 웅＊1)

행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되도록 한 구 도시계획법 제83조 제2항 전단 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법 제33조 제6항(제8항)이 재산권을 보장한 헌법 제23조에 위배되는지 여부(소극)

주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조(사업계획의 승인 및 건축허가 등)

⑥ 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구내의 토지에 새로운 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우에 도시계획사업의 시행자는 사업주체로 보며 실시계획은 사업계획으로 본다.

주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조

(사업계획의 승인 및 건축허가 등)

⑧ 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획승인을 얻은 사업지구안의 토지에 대통령령으로 정하는 공공시설을 새로이 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로, 대한주택공사 및 한국토지개발공사는 행정청인 시행자로 본다.

도시계획법 제83조(공공시설 및 토지등의 귀속)

② 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다.

세기건설주식회사는 1980. 8. 경기도지사 및 수원시장으로부터 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 수원시 장안구 정자동 423의 1 외 18필지를 사업지구로 하여 아파트를 신축하기 위한 주택건설사업계획의 승인을 받아 송림아파트건축공사를 시행하다가, 1980. 10. 정주종합건설주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 위 세기건설주식회사로부터 사업주체 및 건축주의 지위를 승계하고 수원시장으로부터 변경승인을 받았다.

위 사업계획 승인 당시 위 사업지구를 포함하는 수원시 장안구 정자동 일대는 임야, 전, 답 등의 지목으로 구성된 개발예정지로 경기도고시 제74호의 도시계획에 의하여 ‘주거지역아파트지구’로 지정되어 있었고, 사업지구 내에 있는 같은 동 392의 1 도로 35㎡ 등 11필지(이하 ‘갑 토지’라 한

다)에는 수원도시계획시설이라는 명칭으로 도시계획도로인 소3류 359호, 소3류 357호, 소2류 339호의 도로예정지가 위치하고 있었다.

피고회사는 1981. 7. 16. 갑 토지에 대한 소유권을 취득하여 위 사업지구 내의 도로예정지에 폭 6m 내지 8m의 새로운 공공시설인 도로(이하 ‘위 도로’라 한다)를 개설하고, 송림아파트공사를 완성하여 1982. 4. 15. 수원시장으로부터 준공검사를 받았으며, 그 후 갑 토지를 사업지구내의 모(母) 지번에서 분필하고 지목을 도로로 변경하였다. 피고회사가 위 도로를 개설한 후에도 관리청인 수원시는 이를 관리하지 않고 있다가, 1986. 2. 22. 수원시고시 제7호에 의하여 도시계획이 변경되어 위 도로는 도시계획도로로서의 용도가 폐지되었고, 현재 위 도로는 울타리에 의하여 차단된 채로 송림아파트단지 내 도로로 이용되고 있다.

한편 갑 토지 중 일부에 관해서는 현재 제3자 명의로 소유권이전등기가 각 경료되어 있다.

수원시는 위 갑 토지가 구 주택건설촉진법 제33조 제8항, 구 도시계획법 제83조에 의하여 자신에게 무상귀속되었음을 전제로 피고들 명의의 각 소유권이전등기 또는 근저당설정등기가 원인무효라며 말소를 구하는 소송을 제기하였고, 수원지방법원은 2000. 11. 27. 직권으로 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제83조 제2항 중 “행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며”라는 전단부분 및 이 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것) 제33조 제8항에 대하여 위헌제청결정을 하였다.

정진건설주식회사(뒤에 대창건설주식회사로 변경됨)는 1978. 5. 11. 수원시장으로부터 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의하여 그 소유이던 수원시 팔달구 인계동 865의 1 토지(이하 ‘을 토지’라 한다)를 비롯한 같은 동 862의 15 등 14필지를 사업지구로 하여 그 지상에 아파트신축을 위한 주택건설사업계획승인을 받아 10개 동 414세대의 향림아파트건축공사를 착공하였다.

위 사업계획승인 당시 을 토지는 경기도고시 제74호의 수원도시계획에 대한 소로결정과 도시계획에 관한 지적승인에 의하여 도시계획도로인 소2류 469호의 도로예정지로 결정되어 있었다.

위 회사는 공사를 완료하여 1979. 1. 9. 수원시장으로부터 준공검사를 받은 후 을 토지를 포함한 8필지를 대지로 지목변경하였고, 이어 수회의 분할과정을 거쳐 을 토지는 현재 4,594㎡만 남게 되었으며, 지목은 아직 대지로 되어 있으나 위 준공검사 당시 도로가 개설되어 현재 도로로 이용되고 있다. 한편, 을 토지의 등기명의는 위 회사에서 이용길 등으로 순차적으로 이전되어 현재 당해사건 피고(윤학근) 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

수원시는 을 토지가 구 주택건설촉진법 제33조 제6항, 구 도시계획법 제83조에 의하여 자신에게 무상귀속되었음을 전제로 이용길, 주식회사 경남주택건설 및 당해사건 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다.

수원지방법원은 2001. 11. 6. 직권으로 위 구 도시계획법 제83조 제2항 해당 부분 및 이 부분을 준용하는 구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항에 대하여 위헌제청결정을 하였다.

이 사건 조항은 실질적으로 법률에 의한 일반적인 무상수용을 규정한 것이기 때문에 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이다.

공공시설의 소유권을 당사자의 동의도 없이 보상에 관한 규정도 두지 아니한 채, 무상으로 국가 등에게 무조건 귀속하게 하는 것은 실질적인 입법수용으로 헌법 제23조 제3항에 위반된다.

이 사건 조항을 통하여 국가나 지방자치단체가 달성하고자 하는 목적은 공공시설의 원활한 유지ㆍ관리라 할 것인데, 이를 위하여 국가나 지방자치단체는 일반적으로 공공시설에 관한 관리권을 보유하는 것으로 충분하고

소유권까지 취득할 필요는 없다고 할 것이며, 소유권의 취득이 필요하다 하더라도 공공시설의 귀속과 그에 대한 보상을 견련시켜 규정하는 입법방식 또는 기부채납이라는 당사자의 동의를 전제로 한 방식을 통하거나, 사업주체로부터 부담금 등의 형식으로 개발이익을 환수한 다음 그 환수된 부담금으로 공공시설을 설치 또는 취득하는 등의 방법을 통하여 정당한 보상의 원칙을 침해하지 않으면서 그 목적을 달성하여야 함에도 필요 이상의 수단을 통하여 보다 쉽게 목적을 달성하고자 하는 행정편의적 발상에서 기본권침해의 가능성이나 그 부작용을 돌아보지 아니한 채, 위헌적인 방식이 선택된 것이 아닌지 의문이다.

이 사건 조항의 무상귀속은 공공시설의 원활한 확보를 통해 공공복리를 증진하고자 하는 도시계획의 실현수단이다. 공공시설은 공공재적 성격을 지닌 공물로서 사인의 소유가 될 수 없고, 사업시행 후 공공시설 본래의 기능유지나 관리를 원활하게 하기 위해서는 그 소유와 관리를 행정청이 하도록 하고, 원인자부담 또는 수익자부담의 원칙에 비추어 사업시행자가 설치하여 행정청에 무상귀속되도록 하는 것이 타당하다.

공공시설의 무상귀속은 외견상 무상귀속에 대한 대가의 지불이 없기 때문에 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것처럼 보이나, 그 실질에 있어서 사업시행자는 공공시설의 설치에 의해 새로운 수요를 창출할 뿐만 아니라, 그 사업을 통하여 개발이익이라는 반대급부를 제공받는다고 할 수 있으므로 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니다.

사업시행자는 공공시설의 무상귀속을 조건으로 사업승인을 신청하므로 이는 법률의 규정은 없으나 묵시적 동의를 전제한 것으로 볼 수 있으므로 헌법 제23조 제3항에 배치된다고 볼 것은 아니다.

가. 이 사건 조항은 그 규율형식의 면에서 개별·구체적으로 특정재산권을 박탈하거나 제한하려는 데 그 본질이 있는 것이 아니라, 일반·추상적으로 사업지구 내의 공공시설과 그 부지의 이용 및 소유관계를 정한 것이라 할 것이고, 그 규율목적의 면에서도 사업주체의 법적 지위를 박탈하거나 제한함에 있는 것이 아니라, 다수인의 이해관계가 얽혀 있는 주택건설사업의 시행과정에서 불가피하게 재산권의 제약을 받는 사업주체의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정함에 그 초점이 있다고 할 것이어서 헌법 제23조 제1항, 제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 정한 것이다.

나. 이 사건 조항의 입법목적은 일정한 호수(戶數) 이상의 주택건설사업과정에서 필수적으로 요구되는 공공시설의 원활한 확보와 그 시설의 효율적인 유지ㆍ관리를 통하여 쾌적한 주거환경을 조성하고자 하는 데 있어 그 정당성이 인정된다.

그리고 사업주체가 설치한 공공시설의 소유권을 바로 국가 등으로 귀속하게 함으로써 이를 보다 효율적으로 유지·관리하면서 공공의 이익에 제공할 수 있으므로, 이러한 입법수단은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적인 수단이라 할 수 있다.

다음으로 주택건설사업은 사업주체 스스로의 판단에 따라 그 시행여부를 결정하였고, 이 과정에서 공공시설의 설치와 소유권귀속문제를 검토하여 결정하였으므로 사업주체의 의사에 반하는 무상귀속이 있었다 할 수 없고, 사업승인과정에서 공공시설의 설치와 무상귀속에 관한 사항이 미리 계획되고 협의될 것을 요구하는 법령 조항에 비추어 볼 때, 공공시설의 무상귀속에 이르는 과정에서 충분한 적법절차의 보장도 이루어졌다고 할 것이어서 무상귀속의 범위가 포괄적이라거나 광범위하다고 할 수는 없다.

나아가, 공공시설의 무상귀속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠고 있고, 공공시설 및 그 부지의 소유권이 국가 등에게 귀속된다고 하더라도 이로 인한 사업주체의 손실이 그 이득에 비하여 반드시 더 크다고 할 수 없으므로, 과도한 재산권에 대한 제약이라고 단정하기는 어렵다.

따라서, 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 공공시설을 무상귀속 시키는 이 사건 조항은 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약을

도모하는 법률조항이고, 사업주체에 대한 기본권의 제한과 이를 통한 공익목적의 달성 사이에는 법익의 형량에 있어 합리적인 비례관계가 유지된다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배된 것이 아니다.

가. 이 사건 조항이 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 의하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정이자 재산권에 대한 사회적 제약을 구체화한 규정이라고 보는 합헌의견에는 동의하지만 그런 경우에도 이 사건 조항은 비례의 원칙에서 요구되는 피해의 최소성 및 법익의 균형성원칙에 위배되므로 위헌이다.

나. 이 사건 조항은 사업시행자에 의한 공공시설의 설치 경위를 묻지 않고 있어, 어떠한 경위로든 사업시행자가 사업지구 내에 공공시설을 설치하기만 하면 그 공공시설 및 그 부지의 소유권을 아무런 보상 없이

바로 국가나 지방자치단체에 귀속시키고 있는바, 다음과 같은 문제점이 있다.

첫째, 기부채납의 부관이나 당사자 간의 약정의 존재가 불분명한 경우까지 이 사건 조항이 적용되게 되는 문제점이 있다.

당사자의 기부채납 동의가 있어도 이 사건 조항은 헌법상 문제가 있는 것인데 만약 그 동의마저 불투명하다면, 이 사건 조항은 사실상 재산권의 박탈에 해당한다고 보아야 할 것이다.

둘째, 사업시행자가 공공시설의 무상귀속을 동의 내지 수락한 경우에도, 상황에 따라서는 그 무상 귀속이 당사자에게 가혹한 조건이 될 수 있는데, 이 사건 조항은 일률적으로 무상 귀속을 정하고 있어 당사자가 법원에서 그러한 부관 내지 조건을 다툴 수 있는 사후 구제의 여지를 사실상 봉쇄하고 있다.

이는 적어도 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정작용에 대하여는 사법적 구제수단이 마련되어야 한다는 법치국가 원칙에 어긋나며, 동시에 국민의 재판청구권을 제약하고, 사법권을 제한하는 점에서 권력분립의 원리에도 부합되지 않는다.

셋째, 이 사건 조항은 선의(善意)의 제3자의 권리를 과도하게 침해한다.

비록 사업시행자는 공공시설을 설치하여 그 부지와 함께 국가 등에게 무상 양도할 것을 약속하였다 하더라도, 국가 등이 제 때 소유권이전등기를 하지 않았을 경우 아무리 시간이 경과하더라도 선의의 매수자 혹은 저당권자들은 모두 이 사건 조항에 의하여 그 이전등기가 원인무효에 해당될 것인데, 국가 등의 뒤늦은 권리행사로 인하여 이렇게 거래의 안전과 선의의 제3자의 권리를 침해해도 좋은 것인지 의문이다.

다. 이러한 이유를 종합할 때, 이 사건 조항이 없어도 개별적인 기부채납 약정이나 부관 혹은 수익자부담금(개발부담금) 제도 등을 통하여 공공시설의 효율적 확보가 가능함에도 불구하고, 이 사건 조항은 포괄적으로 재산권의 무상 귀속을 정하고 있고, 또한 사업의 범위나 예상되는 개발이익에 비하여 과도한 공공시설의 설치 및 귀속에 대하여도 아무런 보상 규정과 같은 완화규정을 두지 않고 있으므로, 결국 피해의 최

소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되며 따라서 과잉금지의 원칙에 위반된다.

가. 이 사건 조항에 의하면 도로부지에 해당하는 특정토지의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에게 귀속되어 소유권의 내용으로 남아 있는 것이 아무것도 없게 된다. 그러므로 이 경우는 소유권의 박탈이어서 전형적인 수용에 해당한다고 보아야 한다. 수용 중에서는 행정청의 처분에 의하여 수용의 효과가 발생하는 소위 행정수용은 아니고 법률에 의하여 수용의 효과가 발생하는 소위 입법수용에 해당할 것이다.

그러므로 이 사건의 문제는 헌법 제23조 제1항이나 제2항의 문제가 아니라 제3항(‘공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한에는 정당한 보상이 필요’)의 문제인 것이다.

나. 구 도시계획법 제83조 제2항 전단이 규정하는 '공공시설부지 등 소유권의 국가 또는 지방자치단체로의 귀속'은 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당하고, 그 귀속을 무상이라고 법률이 규정한 것은 수용에 대한 보상을 배제한 것이므로 이는 보상 없는 수용을 금지하는 헌법 제23조 제3항을 정면으로 위반한 것이다.

이 사건에서 제청법원은 구 주택건설촉진법 조항뿐만 아니라, 도시계획법 제83조 제2항 자체에 대하여도 위헌제청을 하였으나, 갑 토지 및 을 토지 위에 설치한 도로는 각 구 주택건설촉진법에 의하여 주택건설사업계획승인을 얻은 사업지구 안의 토지에 설치된 공공시설이고, 당해사건들은 그 도로의 부지인 갑 토지 및 을 토지에 대한 권리귀속관계가 다투어지는 것이므로, 심판의 대상을 구 주택건설촉진법조항에만 한정하였다. 즉, 심판의 대상은 구 주택건설촉진법(1981. 4. 7. 법률 제3420호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6항 및 구 주택건설촉진법(1987. 12. 4. 법률 제3998호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제8항 중 무상귀속에 관한 “공공시설의 귀속에 관하여 도시계획법 제83조 제2항 전단을 준용하는 부분”(이하 위 양 조항을 모두 합쳐 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 한정되었다.

이 결정에는 4인 재판관의 합헌의견과 3인 재판관의 위헌의견, 2인 재판관의 다른 위헌의견이 있었는데, 위헌의견이 다수이기는 하지만 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호의 위헌결정정족수에는 이르지 못하여 헌법에 위반되지 아니한다고 선고된 것이다.

합헌의견은 이 사건 조항이 헌법 제23조 제1,2항의 재산권의 내용과 한계를 정한 규정이며, 그것이 비례의 원칙에 위배될 정도로 과잉한 것이 아니라는 것이고, 3인 위헌의견은 이 사건 조항이 아니어도 개별적인 기부채납 약정이나 부관 혹은 수익자부담금 제도 등을 통하여 같은 입법목적을 달성할 수 있으므로 이 사건 조항이 비례의 원칙에 위반되었다는 것이고, 2인 위헌의견은 이 사건 조항이 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당하므로 정당한 보상이 없는 것이므로 위헌이라는 취지이다.

이하에서는 이 사건의 기본적 사항만을 중심으로 살펴본다.

(1) 공공시설의 개념

국가나 지방자치단체는 국민의 세금을 주요 재원으로 하여 도로나 항만, 공원 등 일반 국민이 원칙적으로 자유롭게 이용할 수 있는 공공용 시설을 설치한다. 최근 이러한 공공용 시설을 公共施設이라는 법률상 용어로 사용하기도 한다.

“公共施設”이란 국가나 지방자치단체 및 이에 준하는 공공단체가 직접 국민이나 주민의 복지를 증진시킬 목적으로 그 이용에 제공하기 위하여 설치ㆍ관리하는 시설을 말한다.2)

그런데 무엇이 공공시설에 포함되며, 공공시설이 종래부터 강학상 사용되어 온 公物, 營造物 개념과 어떤 관계에 있는지에 대해서는 확립된 견해가 있는 것은 아니다. 도시계획사업으로 설치하는 公共施設은 그 종류가 다양할 뿐 아니라 각기 권리객체로서의 법적 성격 등에 차이가 있고, 그 설치ㆍ취득 및 관리 과정을 규율하고 있는 관련법규의 내용도 다분히 포괄적이고 추상적으로 되어 있기 때문에, 실무상 관련법규를 해석ㆍ적용함에 있어 혼란이 발생할 우려가 적지 아니한 형편이다.3)

이 사건 조항이 포함된 1982년 당시의 도시계획법은 “공공시설”에 관한 정의 규정을 전혀 두고 있지 않았다. 판례는 “도시계획사업으로 설치된 도로, 공공용물인 도로지하에 설치된 지하통로와 이에 부수된 상가, 하수도, 하천, 제방 등의 공공시설을 의미한다”고 보았다(대법원 1990.7.10. 선고 90다카7460 판결). 반면 당시의 주택건설촉진법은 “大統領令으로 정하는 公共施設”의 설치시 국가에 귀속되도록 하였는데, 이 공공시설에 대하여 동법시행령은 “도로(폭 8미터이상의 도로에 한한다), 상하수도공급시설, 도시가스의 공급시설, 공원 또는 녹지시설”이라고 규정하였다. 이 사건 도로는 도시계획시설상의 도로로서 폭 8m 부분을 포함하고 있으므로 위 兩法이 모

두 적용되는 공공시설에 해당된다.

그런데 주택건설촉진법은 1987ㆍ12ㆍ4. 개정법에서부터는 “대통령령이 정하는 공공시설” 규정을 삭제하였고 이에 따라 1988ㆍ6ㆍ16. 개정된 시행령에서도 공공시설의 범위를 규정한 제32조의3은 삭제되었다(이는 도시계획법상의 공공시설 개념과 같이 취급하려는 취지로 보인다).

한편 뒤의 도시계획법은 새로이 공공시설의 개념을 규정하였는데, 1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정된 도시계획법은 제2조 제1항 제14호(현행법은 제15호)에서 “공공시설이라 함은 도로ㆍ공원 기타 대통령령이 정하는 公共用 시설을 말한다”고 하였고, 1992. 7. 1. 대통령령 제13,684호로 개정된 도시계획법시행령은 광장, 주차장, 철도, 하천등 22개를 지정하였다.4)

한편 이 사건 조항 외의 법률에서도 이 사건 조항과 같거나 유사한 내용을 규정하는 예가 있으며, 그 경우 법률에 따라서 공공시설의 범위를 위 도시계획법령과 달리하는 예도 있다(예, 산업입지및개발에관한법률 및 유통단지촉진법 규정 참조).

공공시설과 營造物의 관계에 대하여는, 兩者를 동일한 것으로 보는 입장도 있으나, 前者는 物的 施設에 중점을 둔 개념이고, 後者는 物的ㆍ人的 施設의 綜合體라는 의미에서 구별된다는 것이 多數說이고, 또한 公物의 개념에 관하여 종전의 통설과 같이 개개의 유체물에 한정할 것인지, 아니면 근래의 有力說과 같이 무체물 및 집합물까지도 포함할 것인지의 여부에 관하여 다툼이 있으나, 어느 설에 의하든 公共施設은 公物에 준하거나 公物의 일종에 해당하는 것으로 볼 수 있다.5)

공공시설의 개념이 오늘날의 행정법에서 사용되는 의의는, ①공공시설을 통하여 행하는 행정활동에 대하여 그것을 국민의 생존권의 실질적보장이라는 관점에서 재구성하며, ②이용자의 법적 지위보장(이용자의 권리와 이용자의 시설의 관리ㆍ운영에 참여할 지위보장 등)을 확립하고, ③그 설치ㆍ

관리에 있어서 그 목적달성을 위하여 과하여지는 여러 법적 규제가 목적에 비추어 합법적이고 합리적인지의 여부를 검토하기 위한 것이라 한다.6)

(2) 이 사건 조항의 연혁: 생략

(3) 유사한 다른 법조항 현황

구 도시계획법이 1971. 1. 19. 개정시부터 심판대상조항을 신설한 이후 많은 행정법 규정에서 동일 혹은 유사한 내용을 규정하고 있다.

예를 들어, 도시재개발법 제56조, 토지구획정리사업법 제63조, 택지개발촉진법 제25조, 산업입지및개발에관한법률 제26조, 지역균형및지방중소기업육성에관한법률 제20조, 전원개발에관한특례법 제14조, 유통단지개발촉진법 제19조, 제주도개발특별법 제18조가 그러하다.

(4) 외국 입법례 검토

이 사건 조항과 유사한 입법례는 찾기 어렵다. 일본은 우리와 유사하지만 좀 다른 규정을 두고 있으며, 미국은 사인이 설치한 공공시설을 일률적으로 귀속시키는 규정은 없는 것으로 보이는바, 개별 행정처분으로 공공시설의 일반시민 이용 문제를 다루고 있다.

(가) 일본의 도시계획법

일본의 都市計劃法은 다음과 같은 규정을 두고 있다.

제32조(공공시설 관리자의 동의 등) ①개발허가를 신청하려는 자는 먼저 개발행위에 관계가 있는 공공시설의 관리자와 협의하고, 그의 동의를 얻지 않으면 안된다.

②개발허가를 신청하려는 자는 먼저 개발행위 또는 개발행위에 관한 공사에서 설치된 공공시설을 관리하게 될 자, 기타 政令에 정한 자와 협의를 하지 않으면 안된다.

③전2항에 규정한 공공시설의 관리자 또는 공공시설을 관리하게 될 자는 공공시설의 적절한 관리를 확보하는 관점에서 전2항의 협의를 행한다.

제39조(개발행위등에서 설치된 공공시설의 관리) 개발허가를 받은 개발

행위 또는 개발행위에 관한 공사에서 공공시설이 설치된 때에는, 그 공공시설은 제36조 제3항의 공고일의 익일에 그 공공시설이 있는 市町村의 管理에 속한다. 다만, 다른 법률에 기한 관리자가 별도로 있는 때, 또는 제32조 제2항의 협의에서 관리자에 대해서 별도로 정한 때는 그 자의 관리에 속한다.

제40조(공공시설에 제공되는(公共施設の用に供する) 토지의 귀속) ①개발허가를 받은 개발행위 또는 개발행위에 관한 공사에서 종전의 공공시설에 대체되는 새로운 공공시설을 설치한 경우에는, 종전의 공공시설에 제공된 토지에서 국가 또는 지방공공단체가 소유하는 것은 제36조 제3항의 공고일의 익일에 당해 개발허가를 받은 자에게 귀속되고, 그것에 대체되어 설치된 새로운 공공시설에 제공되는 토지는 그날에 각각 국가 또는 당해 지방공공단체에 귀속된다.

②개발허가를 받은 개발행위 또는 개발행위에 관한 공사에서 설치된 공공시설에 제공된 토지는, 전항에 규정한 것 및 개발허가를 받은 자가 스스로 관리하는 것을 제외하고는, 제36조 제3항의 공고일의 익일에 前條의 규정에서 당해 공공시설을 관리할 자(. . . )에게 귀속한다. ③市街化구역내에 있어서 도시계획시설에 있는 幹線街路, 기타 주요한 공공시설로서 政令으로 정하는 바 제공된 토지가, 전항의 규정에서 국가 또는 지방공공단체에 귀속하는 것이 된 경우에는, 당해 귀속에 따른 비용의 부담에 대해 제32조 제2항의 협의에서 별도로 정했던 경우를 제외하고는, 종전의 소유자(제36조 제3항의 공고일에 당해 토지를 소유하고 있었던 자를 말한다)는 국가 또는 지방공공단체에 대하여, 政令에 정하는 바에 따라, 당해 토지의 취득에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담할 것을 청구할 수 있다.

일본의 경우는, 위 제39조는 개발행위나 그에 관한 공사에 의하여 도로 등의 공공시설이 설치된 경우 그 公共施設은 준공검사후 공사완료의 공고 다음날에 다른 법령이나 공공시설관리자와의 협의시 달리 정함이 없는 한 소재지 市町村의 관리에 속하는 것으로 규정하는 한편, 제40조는 공공시설을 설치하여 수허가자가 스스로 관리하는 것을 제외한 나머지 경우에(제2항) 그 公共施設用 土地는 준공검사 후 공사완료의 공고 다음날에 국가 또는 지방자치단체에게 귀속하는 것으로 정하고 있다. 따라서 수허가자가 관

리하는 것으로 하는 등에 관한 협의의 여지를 주고 있으며, 한편 제40조 제3항은 무상귀속을 규정한 이 사건 조항과는 달리 그 귀속시에 토지 취득비용의 전부 또는 일부에 대한 보상을 청구할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 이 사건 조항보다는 완화된 형태로 재산권 제한이 이루어지고 있는 것이다.

(나) 미국의 판례

이 사건 조항과 관련하여, 건축 허가시 사유토지에 대하여 공공이용(public use) 제공을 조건(부담)으로 한 것이 헌법에 반하는 배상 없는 수용(taking)이냐는 측면에서 문제된 연방대법원 판례들을 검토한다.7)

수정헌법 제5조는 “누구든지 정당한 보상(just compensation) 없이는 공공의 사용을 위해 사유재산을 수용 당하지 아니한다.”고 규정한다. 정부가 토지를 몰수하든가 아니면 물리적으로 점유하는 경우 수용이 존재한다는 것은 판례에 의해서 확립된 원칙이다. 어려운 문제는 정부가 일정한 재산에 대하여 공적인 접근이용(public access)을 요구하였을 때, 정부에 의한 재산의 물리적 점유가 성립되는지의 여부이다.

Kaiser Aetna v. United States 사건에서 연방대법원은 사적 소유의 水路가 공공의 사용을 위해 개방되어야 한다고 정부가 요구하였을 때 수용이 있다고 인정하였다8). 하와이에 있는 호수의 소유자는 그 호수를 태평양에 연결하는 수로를 파기 위하여 상당한 액수의 돈을 사용하였다. 합중국 공병단(Corps of Engineers)은 이 수로가 “항행할 수 있는 수역(navigable water)”이고, 따라서 합중국과 일반공중에 의한 사용을 위해 공개되어야 하는 것으로 취급하였다. 연방대법원은 정부가 사유재산을 공공재산으로 전환하였고 또한 본질적으로 일반공중이 그 재산을 점유하도록 허용하였기 때문에 수용이라고 판단하였다.

연방대법원은 어느 경우에 규제가 수용이 되는가의 문제는 일정한 공식이나 원칙으로 축소(reduce) 될 수 없고 불가피하게 각각의 사례별로 사실

관계를 심리하는 문제라고 설시하여 왔다9). 다만 연방대법원은 규제가 수용이 되는 여부를 심사함에 있어서 고려되어야 할 일반적 기준을 명시하여왔다.

“우리는 수정헌법 제5조에서 금지한 ‘수용’을 판정하기 위한 확립된 공식(set formula)을 개발하는 것을 피하여왔고 대신에 구체적인 사건의 정황에 대한 사실심리에 의존하여왔다. 그러나 이러한 결정에 도움을 주기 위하여 우리는 ‘특별히 중요한 의미가 있는’ 3가지 요소를 확인하여왔다 (1) 청구인에 대한 규제의 경제적 영향 (2) 규제가 투자에 대한 기대를 침해하는 정도 (3) 정부행위의 성격”10).

Penn Central Transportation Co. v. City of New York 사건에서 연방대법원은 정부가 어느 빌딩을 역사적으로 중요한 문화재로 지정하여 소유주로 하여금 빌딩의 꼭대기에 실질적인 증축을 하지 못하게 한 경우에는 수용이 아니라고 판시하였다11). 연방대법원은 그 규제가 그 빌딩에 대한 소유주의 모든 유익한 사용을 부정한 것도 아니고, 실질적으로 그 빌딩의 공중에 대한 개발할 권리를 모두 배제하지도 않았다고 강조하였다12). 연방대법원은 빌딩을 역사적으로 중요한 문화재로 지정하는 것은 단지 재산가치를 떨어뜨리는 효과만 있을 뿐이고 또한 중요한 목적에 부합하기 때문에 정당보상을 필요로 하는 수용이 아니다고 결론지었다.

Penn Central 판례는 Lucas v. South Carolina Coastal Council 사건에 대한 연방대법원 결정과 비교될 수 있다13). 어떤 사람이 거의 1백만불을 주고 해안가의 소유지를 구입하였는데, 주가 어떠한 영구적 주거용 구조물도 그 소유지 위에 건축할 수 없다는 내용의 연안보호계획을 채택하였다. 주의 제1심 법원은 이러한 금지는 그 재산을 “가치 없는 것”으로 만든다는 결론을 내렸다14). 법정의견을 쓴 Scalia 대법관은 “규제가 토지에 대한

모든 경제적 편익이나 생산적 사용을 부정할 경우”는 수용이 된다는 것이 확립되어 있다고 설시하였다15). Scalia는 “부동산의 소유주가 공동선이라는 이름으로 모든 경제적, 편익적 효용을 희생하도록 강요받을 경우, 즉 다시 말하면 그의 재산이 경제적으로 무용지물이 되도록 되었을 경우에는 그가 수용을 당하였다고 보는, 우리가 자주 표현한 신념에는 정당한 이유가 있다”고 말하였다16). 연방대법원은 Lucas가 그 토지를 취득할 당시에 유사한 제한이 없었다면, 연안보호법은 Lucas 재산에 대한 수용이라고 결론내렸다.

연방대법원은 재산의 개발에 대한 조건은 그 조건에 의해서 부과된 부담이 규제에 대한 정부의 정당성과 어느 정도 균형을(roughty proportionate) 유지하지 않으면 수용이 된다고 선언하여 왔다. Nollan v. California Coastal Commission 사건에서 정부는 소유주가 일반공중이 해변에 접근하기 위하여 그 토지를 가로지를 수 있는 지역권(easement)을 설정한다는 조건으로 해안에 접한 부동산의 개발을 허가하였다17). Scalia 대법관에 의한 법정의견에서 연방대법원은 만약에 정부가 재산소유자로 하여금 지역권 설정을 요구한다면 수용이 있게 될 것이라고 설시하였다. 그는 “만약에 캘리포니아가 상소인으로 하여금 일반공중이 영구적으로 사용할 수 있도록 해변지역을 건너갈 수 있는 지역권을 설정하도록 단순히 요구하였다면…, 우리는 거기에 수용이 있었다는 점에 대하여 의심의 여지가 없다…. 비록 어느 특정 개인이 그의 토지 내에 영구적으로 정착하는 것을 허용하는 것은 아니지만, 그 부동산에 지속적으로 다른 개인한테 통행할 수 있는 영구적, 지속적 권리가 부여되어 있다면,… ‘영구적인 물리적 점유’가 발생하였다고 우리는 생각한다.”18)고 하였다.

연방대법원은 최근의 사건인 Dolan v. City of Tigard 사건에서 Nollan 판례의 입장을 분명히 하였다19). 정부는 점포의 소유주에 대하여 증축허가를 주면서 홍수를 최소화하기 위하여 개천을 따라서 공중을 위한 녹지보행

구역 보행자 전용도로를 설치하고, 교통혼잡을 덜기 위하여 자전거 전용도로를 구축하기 위한 토지가 제공되어야 한다는 조건을 부여하였다. 문제는 이러한 개발조건들이 수용이 되는 가이다. 연방대법원은 두 부분 심사기준이 적용되어야 한다고 말한다.

첫째는, “정당한 주의 이익(state interest)과 시에 의해서 창출된 허가조건 사이에 관련성”이 있느냐이다20). 이것은 Nollan 판결에 의해서 창출된 요건이다. 본 요건은 Dolan 사건에서 충족되었다고 연방대법원은 확인하였다. 연방대법원은 개발조건과 규제목표 사이에는 “명백한” 상관관계가 있었다고 설시하였다21). 예를 들면 홍수계획지구 내에서의 개발은 개천 유입수의 양을 증가시키고 개발에 대한 조건으로서의 홍수를 통제하기 위한 공간의 요청(requiring)은 그러한 문제를 해결하기 위한 것이다. 마찬가지로 보행자 및 자전거 전용도로도 추가적 개발로 인해서 야기되는 교통혼잡의 증가를 처리하기 위한 것이다.

둘째는 연방대법원은 개발에 따른 가혹한 조건(exactions)의 요구가 규제를 위한 정부의 정당화와 어느 정도 균형을 유지하는가를 평가한다고 말하였다22). 이것을 합리적 근거 기준(reasonableness test)이라고 연방대법원은 말하였다. 그러나 합리성 심사(rational basis test)와의 혼동을 피하기 위하여 “대략적인 균형성(rough proportionality)" 기준이라고 부르기도 한다23). “정확한 산술적인 계산은 필요하지 않다. 그러나 시는 요청된 공용제공(required dedication)이 그 본질과, 문제된 개발의 영향의 정도에 관련되는 개별화된 결정을 하여야 한다.”고 연방대법원은 밝혔다.

(다) 독일의 공공시설 규정

공공시설(öffentliche Einrichtung)이란 개념은 독일법에서도 사용되는데, 이 사건 조항과 유사한 법률조항은 찾기 어려웠다.

공공시설은 지방자치단체가 설치하며, 예를 들어, Baden-Wurtemberg州의 市郡區규정(Gemeinde Ordnung) 제10조 제2항은, 시군구는 자신의 급부능력의 한계 내에서 주민의 경제적, 사회적, 문화적 복지를 위하여 필요한

공공시설을 창설한다고 규정한다.24)모든 주민은 실정법의 범위 내에서 이러한 시설들을 평등 원칙에 맞게 이용할 수 있다고 한다.25)

공공시설 개념은 많은 州의 법규정에서 사용되고 있으나, 그 개념에 대한 통일적인 내용은 실정법이나 학설, 판례상으로도 확립되지 않고 있다고 한다.26)

원칙적으로 공공시설을 설치해야 할 주체는 국가나 지방자치단체라고 할 것이다. 국가나 지방자치단체는 세금 등을 재원으로 民間財가 아닌 公共財, 즉 도로나 항만 등과 같은 사회간접자본 내지 공공용 시설을 설치할 필요가 있는 것이다.27)

통상 도시계획사업을 허가받거나 주택건설사업계획을 승인 받아 시행하는 경우 해당 지역에 도로 등 公共用시설의 설치가 필요하게 된다. 그런데 특정 지역의 공공시설의 수요를 바로 그로 인하여 이득을 볼 특정 사업자 내지 주민들이 야기한 경우 수익자부담 원칙이란 측면에서 그들에게 공공시설의 설치에 관련된 부담을 지우는 것이 다른 국민들과의 형평에 맞는 경우가 있다. 즉 공용시설이 특정 주택건설사업 등에 의하여 비로소 필요하게 된 경우 그러한 사업으로 인하여 이득을 얻는 시행자에게 공공시설의 설치비용을 전액 또는 일부 부담하게 하거나28), 개발부담금 등과 같은 형태로 비용을 지출하게 하거나,29)공공시설을 직접 설치하여 국가측에 寄附採納을 하도록 하는 경우가 있다.30)

그런데 이 사건 조항은 도시개발사업이나 주택건설사업을 시행하여 사업자가 공공시설을 설치하기만 하면 무조건 그 공공시설 및 부지(토지)를 국가 또는 지방자치단체(이하 “국가등”이라 한다)에 무상귀속 하는 점에서 위 제도들과 차이가 있다. 한편 이 사건 조항에 따른 무상귀속 범위에는 공공시설 뿐만 아니라 그 부속토지까지 포함하는 것이다.

이 사건 조항은 시행자가 공공시설 부지의 토지 소유권을 먼저 취득한 후, 개발행위허가를 받아(통상 토지의 형질변경허가가 있게 된다) 도시계획사업 혹은 주택건설사업을 시행하면서, 그 허가처분의 附款(부담)의 이행으로서 도로나 공원 등 공공시설을 자비로 설치한 경우, 해당 사업의 준공시 공공시설 및 그 부지를 원시적으로 국가등에게 무상귀속 하게 하는 것이다.31)

그런데 공공시설을 스스로 설치하게 하는 것에서도 더 나아가 공공시설 및 해당 토지의 소유권까지 예외 없이 국가등에게 무상으로 귀속시키는 것이 사실상 보상 없이 재산권을 수용하는 것인지 혹은 재산권을 과잉 제한하는 것인지의 문제를 야기한다. 제청법원은 이 사건 조항이 제23조 제3항의 정당한 보상 없는 수용에 해당된다고 보았다.

이에 관한 학설은 찾기 어려운바, 다만 宋永天 대법원 재판연구관은, 일본 도시계획법 제40조 제3항이 공공시설의 토지 취득비용의 전부 또는 일부를 보상청구할 수 있도록 한 것에 비추어 이 사건 조항은 위헌성이 문제될 소지가 있다고 한다.32)

이 사건 조항이 개인의 재산권에 관련되는 것은 명백하나, 재산권을 형성하는 규정에 해당되는 것인지, 제한하는 규정인지, 혹은 수용에 관련된 것인지가 문제된다.

헌법 제23조는 「① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.③ 공공필요에 의하여 재산권을 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.」라고 규정하여, 재산권의 보장과 그 행사의 사회적의무성 및 법률에 의한 정당한 보상 없이는 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한을 할 수 없음을 선언하였다.

제23조 제1항과 관련한 헌법재판소 판례에 의하면, “우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 그리하여 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 이 헌법상의 재산권 보장은 재산권형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 된다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 물론 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다.”33)그런데 위 판시는 재산권의 내용ㆍ한계 규정이 재산권의 제한과 항상 무관하다고 본 것은 아니라고 할 것이다. 재산권을 형성하는 법률이 동시에 과거에 이미 성립된 재산권을 제한하는 결과를 가져오는 경우가 있기 때문이다. 택지소유상한에관한법률에 의한 택지한도의 경우 기존의 택지 소유권의 내용을 새롭게 장래를 향해 “형성”하면서 동시에 과거의 택지소유권을 “제한”하게 된다. 그러한 경우에는 재산권의 내용ㆍ한계를 정한 법률이 합헌이기 위해서는 기본권 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙이 준수되어야 한다.34)또한 내용ㆍ한계 규정과 무관한 것으로서 구체적으로 기존의 재산권을 제한하는 법률조항이 있을 수 있으며, 이러한 경우에도 비례의 원칙 심사가 이루어져야 할 것이다.

한편 헌법 제120條 제2항은 “國土와 資源은 國家의 보호를 받으며, 國家는 그 균형있는 開發과 이용을 위하여 필요한 計劃을 수립한다.”고 규정하고, 第122條는 “國家는 國民 모두의 生産 및 生活의 基盤이 되는 國土의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ開發과 보전을 위하여 法律이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 義務를 課할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정은 도시계획의 수립 및 시행 및 이에 따른 재산권 내용ㆍ한계 내지 제한에 관한 넓은 입법재량의 여지를 주는 것이라 볼 것이다. 그러나 위 조항들이 재산권의 제한에 관한 비례의 원칙의 적용을 배제하는 취지라고까지는 볼 수 없을 것이다. 다만 그 구체적 판단과정에 있어서는 그러한 입법재량의 여지를 감안하여야 할 것이다.35)

한편 공권력의 행사로서 특정인에게 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한을 가하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가할 수 있는 경우는, 헌법 제23조 제3항에 따라, 공공필요성이 있어야 하며, 법률에 규정된 경우에 한하고, 법률에 의한 정당한(완전한) 보상을 하여야 한다.36)

그런데 어떤 때가 제1항의 재산권의 내용과 한계를 정한 것인지, 어떤 때가 제3항의 수용 등에 관한 것인지가 문제된다. 헌법재판소는 이 문제와 관련하여 택지소유상한에관한법률 사건에서 다음과 같은 판시를 한 바 있다.

『헌법 제23조에 의하여 재산권을 제한하는 형태에는, 제1항 및 제2항에 근거하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 것과, 제3항에 따른 수용ㆍ사용 또는 제한을 하는 것의 두 가지 형태가 있다. 전자는 “입법자가 장래에 있어서 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권의 내용을 형성하고 확정하는 것”을 의미하고, 후자는 “국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈하거나 제한하는 것”을 의미한다.』(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 305-306)

이러한 판시는 독일 연방헌법재판소 판례에 기인한 것으로서, 재산권의 내용ㆍ한계 조항과 수용 조항을 엄격히 분리시키는 전제 하에 있다.37)따라서 통상 하나의 법률조항은 前者 혹은 後者 중 하나에 속하게 된다. 그런데 어느 법률조항이 前者에 혹은 後者에 해당되는지는 위 판시에도 불구하고 실무상 양자택일이 어려운 경우가 있다.38)이 사건 조항의 경우도 그런 케이스라고 할 수 있다.

사실 재산권의 합헌적 한계설정이냐 정당한 보상을 필요로 하는 수용이냐의 문제는 선험적으로 엄격한 분리를 필요로 하는 문제라기보다는, “程度”의 문제라고 보는 것이 자연스럽다. 미국판례법의 경우, 정부는 건축 내지 개발허가를 해주면서 私人에게 공공시설부지의 기부(dedication), 공중의 통행권을 위한 지역권(easement), 비용부담 등의 조건(condition)을 설정할 수 있으나, 그러한 제한이 정당한 보상 없이도 가능한 합헌적인 재산권 제한이기 위해서는 두가지 요건을 충족하여야 한다. 첫째, 그 조건과 정부의 공공목적 사이에 상관관계(nexus)가 있어야 하고, 둘째, 그러한 조건(condition)이 개발의 영향의 효과에 대체로 비례적인 것이어야 한다(“rough proprtionality"). 이러한 요건들은 정부가 입증책임을 진다. 만약 이러한 요건들이 구비되지 않으면, 그러한 조건 설정은 정당한 보상 없는 위헌적인 수용(taking)이 된다.39)이러한 법리는 재산권의 한계 문제와 수용 문제는 논리적으로 분리될 수 있는 것이 아니라, 지나친 재산권 규제(내용 내지 한계)일 경우 ‘수용’으로 간주될 수 있다는 것을 보여준다.

그러므로 독일 판례법상으로는 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권의 내용을 형성하고 확정하는 것인지, 공적 과제를 수행을 위해 구체적인 재산적 권리를 박탈하거나 제한하는 것인지가 문제되는 것인 반면, 미국 판례법상으로는 그 규제가 공익과 어느 정도의 연관성이 있느냐에 따라 “수용”인 여부가 결정된다.

後者와 같은 논의가 우리 헌법 제23조의 해석에 더 적실성이 있다고 보이지만,40)우리 재판소의 판례는 독일식의 논의방식을 택하고 있다.

이 사건 조항은 “행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속한다”는 것인바, 이는 사인이 설치한 개인 토지상의 공공시설을 국가등이 공공필요에 따라 법률로써 수용하는 것이라고 볼 여지가 있다.41)

그러나 한편으로는 이 사건 조항은 사인이 설치한 도시계획사업상의 공공시설은 애초부터 국가등에 귀속되도록 하고 있으므로, 이는 재산권의 내용과 한계를 규정한 것이고, 따라서 헌법 제23조 제1항에 관련되는 것이라고 볼 여지도 있다.42)이 경우 설치된 공공시설에 대한 재산권(소유권)은 이 사건 조항에 따라 국가등에게 원시적으로 귀속된다고 하더라도(따라서 재산권의 ‘제한’에까지 이르지 않는 ‘내용’ 규정이라고 생각된다), 자체 공공시설의 부지인 토지는 사인의 재산권이 국가등에게 이전되는 것이므로 재산권의 ‘제한’을 의미한다.

공익을 실현하기 위하여 입법자가 적용한 구체적 수단이 비례의 원칙에 합치된다고 하기 위해서는, 우선 그 입법목적이 정당하여야 하고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진하기에 적정하여야 하며, 입법목적을 달성하는데 있어서 효율적인 여러 수단 중에서 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하고, 법률에 의하여 기본권이 침해되는 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자 사이의 적정한 비례관계가 성립하여야 한다.43)

(1) 입법목적 및 그 달성수단의 적합성

이 사건 조항의 입법목적은 도시계획구역 안에서 행정청이 아닌 자가 도시계획사업 내지 주택건설사업 시행을 하는 경우 공공시설의 원활한 확보를 통해 효율적 유지, 관리를 도모하고 이로 인하여 공공복리를 증진하기 위한 것이라 할 수 있다.44)

이러한 입법목적 자체는 헌법 제37조 제2항의 공공복리에 해당되는 정당한 것으로 보인다.

한편 이 사건 조항은 행정청이 아닌 자에게 도시계획사업 내지 주택건설사업을 허가해 주면서, 그 사업으로 인하여 도로 등 공공시설의 수요를 창출한 시행자에게 해당 공공시설을 설치하게 하여 관리청에 무상귀속하도록 하여, 국가등에 의한 공공시설 설치비용을 절감하면서도 필요한 공공시설이 설치될 수 있게 하므로, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효율적인 수단에 해당된다고 일응 볼 수 있다.

(2) 피해의 최소성 원칙 위배 여부

이 부분에 대하여 합헌의견은 주택건설사업은 사업주체 스스로의 판단에 따라 그 시행여부를 결정하였고, 이 과정에서 공공시설의 설치와 소유권귀속문제를 검토하여 결정하였으므로 사업주체의 의사에 반하는 무상귀속이 있었다 할 수 없고, 사업승인과정에서 공공시설의 설치와 무상귀속에 관한 사항이 미리 계획되고 협의될 것을 요구하는 법령 조항에 비추어 볼때, 공공시설의 무상귀속에 이르는 과정에서 충분한 적법절차의 보장도 이루어졌다고 할 것이어서 무상귀속의 범위가 포괄적이라거나 광범위하다고 할 수는 없다고 보아 피해의 최소성에 위배되지 않는다는 취지로 결정하였다.

한편 3인의 위헌의견은 피해의 최소성에 위배된다고 보았다. 이하에서는 편의상 위헌의견의 논거를 중심으로 하여 살펴본다.

(가) 개별적인 기부채납 부관의 가능성

통상 행정청은 개별 사안에서 토지형질변경행위허가를 동반한 도시계획사업 내지 주택건설사업을 私人에게 허가하면서 공공시설을 설치하여 이를(혹은 공공시설 부지만을) 寄附採納하도록 하는(기부채납이라는 증여계약을 체결하도록 행정상의 의무를 부과하는) 附款을 붙일 수 있다.45)

그러한 부관의 효과는 이 사건 조항과 같이 사실상 공공시설을 국가등의 비용부담 없이 국가등에게 무상귀속시키는 것이 될 것이다.

그러나 그러한 부관을 통한 개별적인 행정행위로서 공공시설의 무상귀속이 이루어지는 경우, 당사자는 부관이 붙은 사업시행을 할 것인지 여부를 진지하게 저울질 할 수 있고, 또한 뒤에 부관(부담) 자체가 하자있다는 이유로 이에 대한 사법심사를 할 수 있지만, 이 사건 조항과 같이 법률조항으로서 포괄적으로 무상귀속을 규정한 경우 당사자는 아무런 구제수단이 없다는 것이다(또한 당사자가 공공시설을 자비로 설치하여야 한다는 것을 조건으로 사업시행권을 가지게 되었다고 하더라도, 이 사건 조항의 존재까지 알고 있었을 것이라고 단정하기도 어렵다46)).

다시 말하면, 어떤 행정처분에 附款을 붙일 수 있다고 하더라도 그 附款은 무제한 허용되는 것이 아니라 일정한 限界가 있는 것이므로, 행정처분의 附款에는 법령에 위배되어서는 안 되고(適法限界) 본체인 행정처분을 규율하는 법령 및 그 행정처분의 목적상 필요한 범위를 넘어서는 안 되며(目的限界), 그 내용이 이행 가능하여야 하고(可能限界), 比例 및 平等의 原則에 적합하여야 한다(比例平等限界)는 限界가 있다고 할 것이며, 이러한 限界를 일탈한 附款은 裁量權을 일탈ㆍ남용한 瑕疵있는 附款이라 할 것이고, 그 限界逸脫의 重大性과 明白性 여부에 따라 당해 附款의 瑕疵가 無效事由인지 取消事由인지 구별될 것이다.47)이러한 법리는 위에서 본 미국 판례상의 심사기준과 유사하다.

반면에, 이 사건 조항에 의한 공공시설의 무상귀속은 무조건 이루어지는 것이며, 개별적 사안에서 그러한 결과가 사인의 사업시행으로 받을 수익의 범위 내에 있는 것인지, 달리 사인의 재산권을 과도하게 침해하는 것인지 여부에 관하여 아무런 구제수단이 없게 된다. 그러므로 이 사건 조항은 위와 같이 개별적인 행정행위의 부관을 통하여 그 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 입법적 형식으로서 지나치게 포괄적인 범위의 공공시설의 무상귀속을 규정하고 있는 것이다.48)

비록 이 사건 조항이 수익자 부담의 원칙에 기인하고 있는 것이라 하더라도 헌법상의 재산권 보장 규정에 따를 때, 제청법원이 적절히 지적하듯이, 국가등은 법률의 근거 위에서 사업 내용에 따라 사업주체가 사업을 시행함으로써 공공시설에 관한 수요의 창출에 어느 정도 기여하였는지, 개발이익을 어느 정도 얻고 있는지 등 구체적인 사정을 고려하여 공공복리를 위한 재산권 제한을 도모하여야 할 것인데, 이 사건 조항은 무조건 공공시설을 무상귀속케 하고 있다는 점에서 지나치게 포괄적인 것이다. 그 결과 공공시설 부지의 가액 및 설치비용이 개발이익을 상회하는 것과 같은 사정이 있는 경우에도 당사자는 의무적으로 공공시설 및 그 부지를 무상으로 기증하여야 한다는 점에서 이 사건 조항은 재산권을 필요 이상으로 제약하는 것이다.

(나) 관리권의 취득만으로 입법목적 달성이 가능한지 여부

3인 위헌의견의 논거 사항은 아니었으나 제청법원이 이에 대하여 위헌논거를 제기하고 있으므로 여기서 살펴보되, 해설의 분량상 여기서는 결론만 언급하려고 한다.

제청법원은 공공시설의 유지, 관리라는 목적은 일반적으로 국가 등에게 공공시설에 관한 소유권이 아닌 관리권만을 보장하여 주는 것으로도 달성될 수 있다고 하는데, 공물관리권의 내용과 법적 성격을 볼 때 행정청이 사인에 의하여 설치된 공공시설의 소유권을 갖지 않고 관리권만 가져도 일반 공중이 자유롭고 안전하게 공공용시설을 이용하게 할 수 있다고 보여진다. 한편 공공시설의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 개인이 손해를 입었다면 그 책임은 국가 또는 지방자치단체가 지는 것으로 보여지며, 소유자나 그 승계인은 자신만의 배타적, 독점적 이용를 포기한 것이라 볼 수 있어 국가에 대하여 사용료 청구(부당이득 반환청구)를 하기도 어려울 것이다. 그렇다면 이 사건 조항이 소유권을 무조건 귀속시키는 것은 재산권에 대한 필요 최소한의 제한으로 보기 어렵다. 일본 도시계획법의 경우 ‘관리’에 관한 귀속 규정을 두고 있는 점이 참조된다.

한편 사실상 관리권을 국가측에 귀속시킨 상태에서 공공시설 및 부속토지의 사소유권은 많은 제약을 수반하며 큰 의미가 없는 것이지만, 소유권이 있다는 것은 재산권의 박탈이 아니라는 징표가 되는 것이며, 장차 새로운 도시계획시에 공공시설이 다른 사적인 용도로 바뀔 경우 소유권에 따른 전적인 사용, 수익의 가능성도 배제할 수 없다. 그러므로 관리권만 귀속되느냐 소유권까지 귀속되느냐는 헌법적 평가를 달리하는 문제라고 볼 것이다. 다만 소유권이 사인에게 있으면서 관리권만을 행정청이 가질 경우 예상 못한 문제를 발생시킬 수 있으므로, 국가로서는 이 사건 조항보다는 앞서 본 개별적인 공공시설 설치 및 기부채납 부관을 통해49)공공시설의 무상귀속을 유도하는 것이 바람직할 것이다.

(다) 보상 없는 무상귀속의 문제점이 사건 조항은 공공시설 부지 및 그 설치비용이 얼마이건 상관없이 그 모든 것을 무조건 준공검사시 국가등에게 무상귀속시키고 있다. 통상 공공시설의 설치를 전제하는 도시계획사업 내지 주택건설사업의 승인은 아파트단지의 가격 상승 등 그 이상의 수익을 가져다 주는 것이라 볼 수 있지만, 투자로 인한 수익을 이 사건 조항으로 인한 손실과 단순비교하는 것도 부적절할 뿐 아니라, 상황에 따라서는 그러한 수익이 공공용시설의 설치로 인한 장기적인 사용가치와 그 부속 토지의 가액의 합계에 비하여 더 적을 수도 있는 것이므로, 이 사건 조항이 무조건 모든 공공시설 및 부지를 무상귀속케 하는 것은 재산권에 대한 최소한의 제한이라고 보기 어렵다.

일본의 경우 도시계획법 제40조 제3항은 市街化구역내에 있어서 도시계획시설에 있는 幹線街路, 기타 주요한 공공시설로서 政令으로 정하는 바 제공된 토지가 국가 또는 지방공공단체에 귀속하는 것이 된 경우에는, 종전의 소유자에게 당해 토지의 취득에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 청구할 수 있도록 하였다.

이러한 규정에 비추어 볼 때, 이 사건 조항은 여하한 보상도 배제하고 있어, 국민의 재산권 보장보다는 행정편의에 더 치우친 면모를 보여주고 있다.50)결국 이 사건 조항이 공공시설의 설치에 관하여 국가등은 아무런 비용부담도 하지 않고, 사업시행자가 이로 인하여 이익을 본다는 명분하에 사업시행자가 취득한 토지와 공공시설 설치비용을 여하한 경우에도 시행자에게 전적으로 전가시키는 것은 지나치게 과도한 부담을 부과하는 것이므로, 입법자가 그 부담을 완화하는 아무런 보상규정을 두지 않은 것은 재산권의 과도한 제한이라고 할 수 있다.51)

건설교통부장관은 주택건설사업의 시행자에게는 공공시설 설치로 말미암아 아무런 재산상 손실이 없고 그 비용은 실입주자에게 전가될 뿐이라고 주장한다. 그러나 실입주자에게 있어서 그러한 공공시설 설치비용이 전가되는 한 이 사건 조항에 의한 재산권 침해는 그 기본권 주체를 달리 할 뿐 여전히 존재하는 것이라 볼 것이다.

(3) 법익의 균형성 위배 여부

법률에 의하여 기본권을 제한하는 경우, 그 제한되는 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자 사이의 적정한 비례관계가 성립되어야 한다.

합헌의견에 의하면, 공공시설의 무상귀속은 사업주체에게 부과된 원인자 또는 수익자 부담금의 성격을 띠고 있고, 공공시설 및 그 부지의 소유권이 국가 등에게 귀속된다고 하더라도 이로 인한 사업주체의 손실이 그 이득에 비하여 반드시 더 크다고 할 수 없으므로, 과도한 재산권에 대한 제약이라고 단정하기는 어렵다. 즉 이 사건 조항은 사인의 재산권을 사실상 박탈하고 있으나 이를 위한 공익은 공공시설의 확보 및 효율적인 유지, 관리인바, 시행자는 공공시설에 대한 수요를 초래하였으며 공공시설 설치를 조건으로 사업승인을 얻었고, 통상 그 설치로 인한 수익이 침해된 재산액수를 훨씬 초과하는 것이라고 볼 때, 공익과 제한되는 기본권 사이에 적정한 비례관계는 있는 것이라고 볼 것이므로 법익의 균형성 원칙에 위배된다고 보기 어렵다는 것이다.

그러나 3인 위헌의견의 경우 그 위헌의견의 취지를 종합하면 다음과 같은 점에서 법익의 균형성 원칙에 어긋난다고 볼 것이다.

단순히 기부채납의 부관만을 설정한 경우보다도 이 사건 조항은 그러한 부관에 따른 공공시설 설치가 이루어지기만 하면 공공시설 및 부속 토지는 국가나 지방자치단체에게 原始的으로 무상 귀속되도록 규정한 점에서(즉 “법률의 규정에 의한 物權變動”) 단순히 기부채납의 부관이나 계약만 있었던 경우보다 더 재산권을 침해하는 법적 효과를 발생시키게 된다. 기부채납의 부관은, 판례에 의하면, 형평과 비례의 원칙에 반하거나 법령 및 해당 행정처분의 목적상 필요한 범위를 넘어설 수 없다. 이는 행정청에 의한 재산권 제한조치, 즉 부관의 설정에 終局性을 인정하지 않고 법원의 司法審査를 통하여 그 정당성이 심사되어야 함을 뜻한다. 한편 이러한 법리는 당사자가 애초에 부관을 수인하여 해당 사업을 시행하였다 하더라도 마찬가지이다. 즉 당사자는 행정소송의 청구기간이 경과되지 않은 한 항고소송으로 그 부관의 취소를 구할 수 있고, 청구기간에 상관없이 무효확인소송을 제기할 수 있으며, 만약 부관이 취소되거나 무효라면, 당사자는 설사 이미 기부채납이 행해졌다 하더라도 민법상 무효, 취소에 관한 일반법리를 통하여 그 기부채납의 효력을 다툴 수 있는 것이다.

그러나 이 사건 조항은 결과적으로 행정청에 의한 부관 설정에 終局性을 인정하고 그것이 잘못되었더라도 여하한 司法審査, 즉 법원의 통제를 부정하는 결론에 귀착한다. 즉 이 사건 조항이 존재하는 결과 행정청에 의한 공공시설 설치 및 그 부속토지의 무상 양도라는 부관은 어떠한 것이건 適法한 것이 되는 불합리한 결과가 초래된다.

이 사건에서 합헌의견은 “공공시설의 설치가 완료되기 전”까지는 여전히 위법한 부관에 대하여 법원에서 다툴 수 있다고 전제하나, 통상 주택건설사업의 시행이 1년 내외로 완료되는 반면, 행정소송이 그 완료 전에 청구되더라도, 그 완료 시점까지 확정판결이 내려질 가능성은 거의 없다고 보여진다. 비록 당사자가 행정청과 협의를 거쳐 자발적으로 공공시설의 건설 및 귀속을 수락하는 도면을 제출하였거나 그러한 부관을 승인하였다고 하더라도, 행정청의 그러한 행정작용은 최종적인 것이 될 수 없고, 사법심사의 대상이 되어야 마땅하다. 즉 사업시행자가 사업시행으로 인한 이익을 형량하여 그러한 부담을 감수하였다고 하더라도, 당사자의 착오나 경제사정의 변화에 따라 당사자는 후에 그 부관을 다툴 필요성이 있게 되며, 더구나 입주자나 제3자가 그러한 부관 내지 기부채납행위를 다툴 필요성을배제할 수 없는데, 이 사건 조항에 의하여 소유권이 원시적으로 귀속된다면, 이는 아무리 잘못된 것이라도 공공시설의 건설 및 기부채납을 목적으로 한 행정청의 부관에 대하여는 최종적인 확정력을 인정하는 것이고,52)이는 적어도 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정작용에 대하여는 사법적 구제수단이 마련되어야 한다는 법치국가 원칙에 어긋나며, 동시에 국민의 재판청구권을 침해하고 권력분립의 원리에도 반하는 결과를 가져올 수 있다.

그러므로 기부채납의 부관을 다툴 수 없게 만드는 이 사건 조항은 행정청의 공익 내지 행정편의만을 중시하고, 개인의 법익을 심대하게 침해할 수 있어, 법익의 균형성에 어긋나 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라 볼 여지가 있다.

(1) 헌법 제23조 제3항의 적용범위

헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무성의 한계를 넘는 재산권의 수용사용제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있다. 따라서 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 수용과 그에 대한 보상은 모두 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 갖추어야 한다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 243)

(2) 수용인지 여부

먼저 이 사건 조항에 의한 공공시설의 무상귀속이 수용에 해당되는지 여부가 문제된다.

“일반적으로 재산권의 수용이란 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하고, 강제적 박탈이란 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 취득하는 것을 의미한다”(헌재 2000. 6. 1. 98헌바34, 판례집 12-1, 607, 618). 한편으로 “국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈”하는 것을 의미한다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 305-306).53)

이 사건 조항에 의한 공공시설의 귀속은 국가등이 도시계획사업지구 내에서 필요한 공공용시설을 사인으로 하여금 설치하도록 한 후 이를 준공검사시에 국가등에 무조건 귀속시키는 것이므로 사인에 의하여 일단 형성된 공공시설의 소유권을 전면적으로 박탈하는 것이다.54)

그런데, 건설교통부장관이 주장하듯이, 이 사건 조항에 의한 무상귀속은 행정청이 아닌 시행자가 자기 수익을 위한 사업을 하면서, 행정청에 의하여 공공시설이 확보되어 귀속되는 조건으로 사업계획승인 및 토지형질변경을 받은 것이므로, 결국 시행자가 공공시설의 무상귀속에 대한 묵시적 동의를 한 것이라고 볼 수 있는지가 문제된다. 만약 그렇다면 “그 의사에 반하여” 국민의 재산권을 취득한 것이라 볼 수 없기 때문이다.

그러나 공공시설 설치를 조건으로 사업승인을 받았다면, 이는 공공시설의 설치 자체에 관한 묵시적 동의가 있었던 것이라고 할 수는 있지만, 더 나아가 그러한 사정이 시행자가 자신이 설치한 공공시설 및 토지를 국가에 무상귀속 혹은 증여하는 것으로 동의하였다고 단정하기 어렵다. 의사표시가 명시적으로 나타나는 개별적인 증여행위 내지 기부채납과는 달리, 이 사건 조항만으로는 공공시설의 부지 및 공공시설 자체의 소유권이 무상으로 국가측에게 이전당해도 좋다는 의사가 있었다고 단정하기 어려운 것이다.55)특히 이 사건과 같이 행정청이 등기이전을 하지 않은 상태에서 제3자가 소유권을 이전받은 경우와 같은 경우, 애초에 사업시행자가 공공시설을 자비로 설치하기로 묵시적으로 동의했다는 사정을 공공시설의 소유권 귀속에 관한 명시적 동의까지 있었던 것으로 확대하는 것은 제3자에게 불리하고 법적 안정성을 침해하는 해석이 될 것이다. 그러므로 전반적으로 볼 때 이 사건 조항에 의한 무상귀속에 대한 사업시행자의 명시적 동의가 있었다고 단정할 수 없는 것이다.

한편 건설교통부장관은, 사업계획의 승인을 받아 사업을 할 경우 도로, 공원 기타 공공시설에 대한 새로운 수요를 창출할 뿐만 아니라 그 사업을 통하여 개발이익을 얻고, 한편 공공시설의 설치비용은 전면 또는 대부분 입주자에게 전가되어 사업시행자에게는 실질적인 부담이 없으므로, 이 사건 조항으로 인한 재산권 손실이 없으므로 수용에 해당되지 않는다는 취지로 주장한다.

그러나 개발이익을 얻는다고 하더라도, 그 이익금액이 공공시설 설치비용을 항상 상쇄하는 것이라고 단정할 수 없고, 설치비용이 입주자에게 전가되어 사업시행자에게는 손해가 없다고 하더라도, 뒤에 사업지의 소유권을 취득한 입주자 내지 후속 승계인의 관점에서는 이 사건 조항으로 인해 평소보다 더 높은 대가를 지불하는 불이익이 있으며, 또한 소유권이 일정 부분(공공시설 부분) 박탈되는 결과가 발생될 수도 있게 되므로(이 사건의 경우도 그러하다), 사업시행자의 관점에서만 이 사건 조항으로 인한 재산권 침해 문제를 다룰 수는 없는 것이다.

그렇다면 결국 이 사건 조항에 의한 공공시설 및 그 부지의 무상귀속은 당사자의 동의와 무관한 법률조항에 의한 재산권의 박탈로써, 사실상 “수용”에 해당되는 것으로 볼 수 있다고 판단된다.

(2) 정당한 보상 여부

수용에 대해서는 정당한 보상이 법률로써 규정되어야 한다. 헌법이 규정한 ‘정당한 보상’이란… 손실보상의 원인이 되는 재산권의 침해가 기존의 법질서 안에서 개인의 재산권에 대한 개별적인 침해인 경우에는 그 손실 보상은 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻한다. 한편 재산권의 객체가 갖는 객관적 가치란 그 물건의 성질에 정통한 사람들의 자유로운 거래에 의하여 도달할 수 있는 합리적인 매매가능가격 즉 시가에 의하여 산정되는 것이 보통이다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마107, 판례집 2, 178, 188-189).

그런데 이 사건 조항은 공공시설의 귀속에 따른 정당한 보상규정을 두고 있다고 보기 어렵다.

우선, 도시계획법 제83조 제2항은 “都市計劃事業의 施行으로 인하여 그 機能이 代替되어 用途가 廢止되는 國家 또는 地方自治團體의 財産은 國有財産法 및 地方財政法등의 規定에 불구하고 그가 새로 設置한 公共施設의 設置費用에 相當하는 범위안에서 그 施行者에게 이를 無償으로 양도할 수 있다.”고 규정하지만, 이는 용도가 폐지되는 국가등의 재산이 있었던 경우에 해당되는 것이고, 그러한 재산이 없었던 경우에는 적용되지 않으며, 한편 그러한 재산이 있었던 경우에도 “양도할 수 있다”고 되어 있어 재량적인 것이고,56)경우에 따라서는 설치비용에 미달하는 범위에서 시행자에게 무상양도하는 경우도 있는 것이므로, 이를 ‘정당한 보상’ 규정이라고 단정할 수 없다.

한편 건설교통부장관은, 사업계획의 승인을 받아 사업을 할 경우 도로, 공원 기타 공공시설에 대한 새로운 수요를 창출하고 그 사업을 통하여 개발이익을 얻는다고 주장한다.

그러나 그러한 개발이익을 얻는다고 하더라도, 그 이익금액이 공공시설 설치비용을 항상 상쇄하는 것이라고 단정할 수 없고, 더구나 시행자 등이 얻을 추상적인 개발이익 자체를 헌법 제23조 제3항에서 말하는 “정당한 보상”이라고 보기도 어렵다. 만약 그렇게 본다면 행정허가 내지 특허처분으로서 이득을 보기만 하면 모든 국민들의 일정 부분 재산을 언제든지 행정청이 사실상 “수용”할 수 있다는 부당한 결과에 도달한다.

그러므로 결국 이 사건 조항은 정당한 보상을 동반하지 않은 수용이라는 점에서 헌법 제23조 제3항에 위배된다고 볼 여지가 있는 것이다.

이 결정은 국가나 지방자치단체가 공공시설을 효과적으로 확보하기 위하여 개인의 재산권에 대한 제약을, 때로는 공공시설의 무상 귀속이라는 형식으로도 할 수 있다는 것을 긍정한 것으로서, 무상 귀속이 사업시행시부터 사업자에게 인지되어 사업결정이 이루어졌고, 공공시설의 효과적 확보라는 공익의 중요성에 비하여 침해되는 사익이 상대적으로 적다고 본 것이다. 이 사건 조항은 구법 조항이며 현재는 신법(국토의계획및이용에관한법률 제65조, 99조. 2003. 1. 1.부터 시행)이 시행 중이다.

그런데 이 사건 조항은 4인의 합헌의견이 법정의견이나 5인의 재판관이 위헌으로 결정하고 있는 점에서 추후 입법적 개선이 바람직하다. 이 사건 조항은 외국에서 유래를 찾기 어려운바, 외국에서는 개별적인 행정처분으로 사업승인을 하면서 기부채납의 조건(부관)을 부과하거나, 개인 토지를 공중에게 이용하도록 하기 위해 지역권(easement)을 설정하거나, 수익자에게 부담금을 징수하여 지방자치단체가 도로 등을 건설하는 방법으로 공공시설을 확보하며,57)이러한 조치들에 대해서는 어느 경우나 법원에 의한 사법심사를 허용함으로써 행정처분의 위법, 위헌성을 심사하는 점이 우리에게도 고려되어야 할 것이다.

다만 이 사건 조항은 지방자치단체의 취약한 재정상황과, 급변하였던 주택개발 환경에 따라, ‘수익자부담’의 배경 아래, 공공시설의 수요를 창출한 사업시행자의 부담으로 공공시설을 지어 국가측에 무상 귀속케 한 것이므로 긍정적으로 볼 측면이 있다.

그러나 원래 공공시설의 마련은 국가나 지방자치단체가 부담해야할 사항이므로 공공시설의 무상 귀속제도에 있어서는 무리한 사유재산 침해가 초래되지 않도록 보다 잘 裁斷된 입법적 규율이 있어야 할 것이다. 또한 국가와 지방자치단체와 민간사업자의 상호 이해관계가 맞아 떨어지는 “주택사업건설 승인(허가)과 공공시설의 무상 확보”를 무한정 방치할 경우, 이는 환경을 파괴하고 소위 ‘난개발’을 초래하는 등 심각한 사회적 해악을 가져올 수 있는 것이다. 그러므로 외국에 없는 무리한 공공시설 무상귀속 제도를 우리나라에서 계속 유지할 것인지 여부에 대해서는 비판적 검토가 있어야 할 것이다.

심판대상조문

참조판례

피인용판례

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