벌등에관한법률위반(사기), 사기], 입찰방해

2. B

법무법인(유한) E (피고인 2를 위하여)

담당변호사 F, G

1. 입찰방해 부분에 관하여

기록에 의하면, 피고인 A는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 입찰방해 부분에 관하여 구체적인 범행수법에 대한 증거나 입증이 없다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 기록을 살펴보더라도 원심판결에 피고인 A의 상고이유 주장과 같은 잘못이 없다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 및 사기 부분(예비적 공소사실)에 관하여

가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다(형법 제347조 제1항, 제2항). 사기죄의 '기망'은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, '처분행위'는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 말한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조).

나. 원심에서 예비적으로 추가된 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 원심 판시 재무관 컴퓨터용 악성프로그램과 입찰자 컴퓨터용 악성프로그램을 이용하여 부정한 방법으로 판시 각 공사의 낙찰하한가를 알아낸 다음 이를 토대로 낙찰 가능한 입찰금액을 특정 입찰자들에게 알려주어 이러한 사정을 모르는 지방자치단체 등 발주처 재무관으로 하여금 그 특정 입찰자들을 위 각 공사의 낙찰자로 선정하도록 하고 그 무렵 발주처로부터 공사대금 명목의 돈을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.

다. 원심은, 특정 입찰자들과 피고인들의 위와 같은 기망행위로 인하여 피해자인 발주처 내지는 입찰담당자가 그 특정 입찰자들에 대하여 최우선적인 지위를 부여하여 적격심사를 진행함으로써 그 특정 입찰자들이 판시 각 공사의 낙찰자로 결정되고, 나아가 그에 따른 공사계약 체결 및 공사대금 지급이 이루어졌으므로, 위 기망행위와 이러한 처분행위 사이에는 인과관계가 있고, 나아가 피해자인 발주처에 현실적·경제적으로 재산상 손해가 발생하였는지 여부와 관계없이 특정 입찰자들이 위와 같은 기망행위로 인해 피해자인 발주처로부터 낙찰대금 상당액을 공사대금 명목으로 교부받은 만큼, 특정 입찰자들이 위 각 공사의 낙찰자로 결정된 후 실제 공사를 수행하는 과정에서 공사비용을 투입하였다고 하더라도 위 각 편취범행으로 교부받은 낙찰대금 상당액의 공사대금이 사기죄의 편취액이자 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정경제범죄법'이라 한다) 제3조 제1항에서 정한 이득액이 되는 것이지, 실제 투입된 공사비용을 공제하여 편취액 또는 이득액을 산정해야 하는 것은 아니라는 등 그 판시와 같은 이유로, 판시 각 공사의 공사대금 상당액을 사기죄의 편취액이자 특정경제범죄법의 이득액이라고 보아 판시 각 공사에서 입찰자들이 지급받은 공사대금 액수에 따라 피고인들을 사기죄 또는 특정경제범죄법위반(사기)죄로 의율하였다.

라. (1) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 사기죄가 성립한다는 판단 부분은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위 및 처분행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으나, 판시 각 공사의 공사대금 상당액이 사기죄의 편취액이자 특정경제범죄법의 이득액이라는 판단 부분은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(2) 기록에 의하면, 이 부분 기망행위의 내용은 발주처 재무관으로 하여금 최종 낙찰 하한가가 비밀이 유지된 절차에서 결정된 가격일 뿐만 아니라 입찰자가 투찰한 입찰금액 또한 부정한 행위 없이 임의로 선택된 가격이라는 것을 믿게 하는 것이지 입찰자가 일단 낙찰자로 선정되어 발주처와 계약을 체결한 다음 공사를 끝까지 성실하게 시공하는 등 그 계약에 따른 급부 이행을 할 의사와 능력이 있는지의 여부 내지 그 계약에서 요구하는 급부의 내용이나 품질에 관하여 착오를 일으키게 하려는 것은 아니고, 피고인들과 공모한 특정 입찰자들의 의사도 일단 공사를 낙찰받아 계약을 체결한 후 공사를 시행하겠다는 것이지 위와 같이 부정한 방법으로 낙찰받은 공사를 시행하는 과정에서 발주처에 대하여 공사의 내용이나 품질에 관한 별도의 기망행위를 하겠다는 것은 아니며, 판시 각 공사에서 낙찰자로 선정되어 발주처와 공사계약을 체결한 입찰자들은 관련 법령에 따른 적격심사를 통과한 건설사들이고, 이들은 각 도급계약의 내용에 따라 시설공사를 모두 완공한 사실을 알 수 있다.

(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들과 특정 입찰자들의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 발주처 재무관의 처분행위는 공사대금 지급이 아니라 피고인들로부터 낙찰하한가를 전달받은 입찰자를 낙찰자로 결정하여 그 입찰자와 공사계약을 체결하는 것 자체이고, 이러한 처분행위로 인하여 피고인들과 특정 입찰자들이 편취한 것은 '발주처와 공사계약을 체결한 계약당사자의 지위'라는 액수 미상의 재산상 이익으로 봄이 상당하다.

그럼에도 이와 달리 원심은, 공사대금 지급이 피고인들의 공소사실과 같은 기망행위로 인한 처분행위임을 전제로 공사대금 상당액을 사기죄의 편취액 및 특정경제범죄법의 이득액으로 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 편취액이나 특정경제범죄법의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

앞서 본 바와 같이 원심판결 중 예비적 공소사실인 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 부분이 파기되어야 하는 이상, 주위적 공소사실인 컴퓨터등사용사기 부분도 함께 파기될 수밖에 없고, 나아가 위 특정경제범죄법 위반(사기) 및 사기 부분과 상상적 경합관계에 있는 입찰방해 부분 역시 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈

대법관 조희대

주심 대법관 박상옥

심급 사건

참조조문

참조판례