[2] 반사회성 여부가 논의되는 당해 법률행위와 관련이 있는 다른 일정한 법률행위에 관하여 그 효력을 명문으로 배제하는 강행법규가 있는 경우, 당해 법률행위가 사회질서에 위배되는지 여부를 판단할 때 고려할 사항

[2] 반사회성 여부가 논의되는 당해 법률행위와 관련이 있는 다른 일정한 법률행위에 관하여 그 효력을 명문으로 배제하는 강행법규가 있는 경우에는, 그 강행법규가 어떠한 취지에서 나온 것인지, 이들 두 법률행위가 일정한 구체적 생활관계의 맥락에서 일정한 내용으로 사회적·경제적인 연관을 가져서 강행법규에 의한 금지의 취지를 반사회질서의 법률행위라는 법구성을 통하여 다른 법률행위에도 미치게 하는 것이 적절하지 아니한지, 당해 법률행위에 대하여 그 규범내용이 명확하지 아니한 일반조항인 민법 제103조 에 기하여 이를 무효로 함으로 인하여 거래에 부당한 부담을 지우거나 당사자들의 정당한 기대를 저버리게 되는 것은 아닌지 등을 당해 법률행위가 사회질서에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서 고려할 수 있고 또 고려하여야 한다.

1. 민법 제103조 에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다 ( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조).

또한 반사회성 여부가 논의되는 당해 법률행위와 관련이 있는 다른 일정한 법률행위에 관하여 그 효력을 명문으로 배제하는 강행법규가 있는 경우에는, 그 강행법규가 어떠한 취지에서 나온 것인지, 이들 두 법률행위가 일정한 구체적 생활관계의 맥락에서 일정한 내용으로 사회적·경제적인 연관을 가져서 강행법규에 의한 금지의 취지를 반사회질서의 법률행위라는 법구성을 통하여 다른 법률행위에도 미치게 하는 것이 적절하지 아니한지, 당해 법률행위에 대하여 그 규범내용이 명확하지 아니한 일반조항인 민법 제103조 에 기하여 이를 무효로 함으로 인하여 거래에 부당한 부담을 지우거나 당사자들의 정당한 기대를 저버리게 되는 것은 아닌지 등을 당해 법률행위가 사회질서에 위반하는지 여부를 판단함에 있어서 고려할 수 있고 또 고려하여야 할 것이다.

2. 기록에 의하면, 소외 1 신용협동조합은 여신규정상 주점업(간이주점업 및 관광진흥법에 의하여 지정된 관광지, 관광단지, 관광특수 내의 주점업은 제외한다)에 대하여는 대출을 할 수 없었으나 2002년 초부터 위와 같이 대출이 제한된 유흥주점업 업주 및 여종업원을 상대로 고금리의 대출을 시행하기 시작한 사실, 상호불상 유흥업소에서 여종업원으로 근무하던 피고들은 2002년 8월경 유흥업소 여종업원을 관리하는 소위 ‘마담’인 소외 2의 소개로 소외 2와 함께 소외 3과 소외 4(이하 ‘ 소외 3 등’이라 한다)가 운영하던 울산 남구 (이하 생략) 소재 유흥주점 ‘ ○○’에서 근무하기로 한 사실, 소외 2 및 피고들은 모두 직전에 근무하던 유흥업소에 빚이 남아 있어서 이를 변제하기 위하여 소외 3 등으로부터 선불금을 받기로 한 사실, 그런데 소외 3 등은 자신들의 보증 및 소외 2와 피고들의 상호 연대보증 아래 소외 2 및 피고들이 소외 1 신용협동조합으로부터 대출을 받는 방법으로 선불금을 지급하기로 하고 2002. 8. 28. 소외 2와 피고들을 함께 소외 1 신용협동조합의 사무실로 보낸 사실, 소외 1 신용협동조합의 대출담당자인 소외 5는 소외 2 및 피고들에 관하여 직장란에 각 ‘ ○○’, 직위란에 각 ‘종업원’이라고 기재한 각 대출상담서를 작성한 후, 소외 2에 대하여는 4,000만 원, 피고 1에 대하여는 2,200만 원, 피고 2에 대하여는 3,500만 원을 각 약정이율 연 30%, 지연손해금율 연 60%로 대출하는 내용의 대출거래약정서를 작성하였는데 당시 소외 2와 피고들이 이들 대출금에 관하여 각 상호 연대보증을 한 사실, 소외 3 등은 사후에 위 각 대출거래약정에 연대보증을 하고 위 각 대출금을 받아 소외 2 및 피고들에게 지급한 사실, 소외 3 등은 위 ○○ 유흥주점을 운영하면서 피고들에게 소위 2차 명목으로 손님들과 성행위를 하게 하고 그 대가로 금전을 받게 하는 등 영업으로 윤락행위를 알선 또는 권유하였고, 이러한 영업형태는 이 사건 대출 및 연대보증 당시 피고들 및 소외 2에게 이미 예기되어 있었던 사실, 소외 2와 피고들 사이의 상호 연대보증은 선불금으로 사용될 돈을 대출받기 위하여 요구되는 조건으로 만약 피고들이 소외 2에 대한 대출에 관하여 연대보증(이하 ‘이 사건 각 연대보증’이라 한다)을 하지 않았다면 피고들에 대한 대출 역시 이루어지지 않았을 것으로 보이는 사실, 위 각 대출 및 상호 연대보증이 소외 2 및 피고들이 함께 참석한 자리에서 동시에 이루어진 사실, 소외 1 신용협동조합은 피고들이 소외 3 등이 권유 또는 알선하는 윤락행위를 전제로 한 선불금을 받기 위하여 피고들을 주채무자로 한 대출 및 이 사건 각 연대보증을 한다는 사정을 알고 있었던 사실, 한편 소외 1 신용협동조합은 위와 같은 방법으로 2002. 11. 1.까지 울산 일대 유흥업소 근무자 433명에게 156억 7,100만 원의 신용대출(그 중 위 ○○ 유흥주점 근무자들에 대한 대출은 위 각 대출을 포함하여 모두 10건에 3억 3,500만 원이다)을 한 결과 142억 5,800만 원의 상당의 손실을 입고 파산하게 된 사실, 소외 1 신용협동조합의 파산관재인으로부터 위 각 대출금 채권을 양수한 원고가 피고들에 대한 대출금에 관하여 제기한 양수금 청구소송에서 법원은 “ 소외 1 신용협동조합은 소외 3 등이 피고들에게 윤락행위를 하도록 권유·알선 또는 강요한다는 사정 및 피고들에 대한 대출금이 그와 같은 윤락행위를 전제로 지급되는 선불금의 용도로 사용된다는 사정을 알면서도 고율의 이자를 받을 목적으로 피고들에게 위 각 대출을 하였는데, 이는 소외 3 등의 윤락행위 권유·알선·강요에 협력한 것이므로, 소외 1 신용협동조합의 피고들에 대한 각 대출금 채권은 민법 제103조 또는 구 ‘윤락행위 등 방지법’ 제20조 , 제4조 제3호 에 위반되어 무효이다”라고 판단하여 원고의 청구를 모두 기각하였고 그 판결이 그대로 확정된 사실 등을 알 수 있다.

한편 이 사건 각 연대보증 당시에 시행되던 ‘윤락행위 등 방지법’(그 후 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 공포된 ‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’의 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다) 제4조 제3호 , 제5호 는 윤락행위 자체는 물론이고 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요(이하 ‘알선 등’이라고 한다)하는 행위 및 윤락행위를 한 자에게 금품 기타 재산상의 이익을 요구하거나 받거나 받을 것을 약속하는 행위를 금지하고, 위 법률 제20조 는 영리를 목적으로 위와 같은 알선 등 행위를 하는 자 또는 이에 협력하는 자가 영업상 관계 있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 “그 계약의 형식에 관계없이” 이를 무효로 한다고 정한다(이러한 규율내용은 앞서 본 ‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제10조 제1항 에도 그대로 이어지고 있다). 이들 규정은 우리 사회에서 영업적 윤락행위의 알선 등이 빈번하게 그 알선자 측에서 제공하는 금전적 편익을 대가 또는 미끼로 하여 행하여지는 실태를 고려하여 그러한 관계에서 발생하는 채권의 효력을 그 법적 형식 여하에 관계없이 일률적으로 부인함으로써 그러한 윤락영업에의 유인(유인)을 배제하려는 취지라고 이해된다. 특히 위 제20조 가 윤락행위를 알선 등 하는 자뿐만 아니라 그에 ‘협력하는 자’가 가지는 채권까지도 이를 무효로 정하고 있다는 점은, 윤락행위가 가지는 중대하고 현저한 반인격성, 그리고 그 반인격성을 핵심으로 한 반사회성도 아울러 유념할 때, 윤락행위의 금압에 관한 법의 의지가 심중한 바 있음을 쉽사리 알게 한다.

이 사건에 대하여 살피건대, 피고들이 주채무자로서 받은 각 대출뿐만 아니라 이 사건 각 연대보증도 위와 같은 선불금 수령 및 그 전제로서 윤락행위의 권유 또는 알선이라는 동일한 목적을 위하여 위 각 대출과 상호 불가분의 관계에서 행하여진 행위라고 할 것이다. 또한 소외 1 신용협동조합은 그러한 행위가 위와 같은 목적으로 행하여진다는 정을 알면서 그 보증의 상대방이 되고 이에 기하여 소외 2에 대한 대출을 행함으로써 결국 피고들이 소외 3 등에게 고용되어 윤락행위를 하게 되는 경제적 기반이 형성되는 데 조력하였다고 평가된다. 그렇다면 이 사건 각 연대보증은 앞서 본 윤락행위 관련 법규정의 취지 등에 비추어 보더라도 민법 제103조 에서 정하는 반사회질서의 법률행위라고 하지 않을 수 없다.

이와 다른 전제 아래 이 사건 각 연대보증이 유효하다고 판단한 원심에는 민법 제103조 에서 정하는 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.