[결정해설 (결정해설집16집)]
기본권 침해 위헌확인
- 근속기간 3월 미만의 일용근로자 해고예고 적용제외 규정 위헌확인 사건 -
(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640 , 판례집 29-1, 234)
이 미 래*1)
【판시사항】
일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자를 해고예고제도의 적용제외사유로 규정하고 있는 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제1호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건 심판대상은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제1호가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
【사건의 개요】
청구인은 2016. 6. 9. 주식회사 ○○과, 2016. 6. 9.부터 2016. 7. 8.까지의 기간 동안 주방조리 보조업무를 하고 일급 70,000원을 받기로 하는 내용의 ‘일용직근로계약’을 체결하고, 주방조리 보조로 근무하였다. 청구인은 2016. 7. 8. 무렵 위 회사와 2016. 7. 12.까지 추가로 근무하는 데 합의하였으나, 2016. 7. 9. 해고당하여, 결국 2016. 7. 9.까지만 출근하였다.
청구인은, 해고예고제도의 적용예외 사유로서 “일용근로자로서 3개월을
계속 근무하지 아니한 자”를 규정하고 있는 근로기준법 제35조 제1호에 의해서 위 법 제26조가 정하는 해고수당을 받을 수 없게 되자, 위 법 제35조 제1호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2016. 8. 1. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
【결정요지】
해고예고제도는 근로관계 종료 전 사용자에게 근로자에 대한 해고예고를 하게 하는 것이어서, 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하고 근로의 권리의 내용에 포함된다. 근로조건의 결정은 근로조건 개선을 위한 법제의 정비 등 국가의 적극적인 급부와 배려를 통하여 비로소 이루어지는 것이어서, 해고예고제도의 구체적 내용인 적용대상 근로자의 범위, 예고기간의 장단 등에 대해서는 입법형성의 재량이 인정된다.
근로제공이 일시적이거나 계약기간이 짧은 경우에는 근로자에게 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 존재한다고 볼 수 없다. 해고예고는 본질상 일정기간 이상을 계속하여 사용자에게 고용되어 근로제공을 하는 것을 전제로 하는데, 일용근로자는 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이므로, 그 성질상 해고예고의 예외를 인정한 것에 상당한 이유가 있다. 다만 3개월 이상 근무하는 경우에는 임시로 고용관계를 유지하고 있다고 보기 어렵고, 소득세법이나 산업재해보상보험법의 적용과 관련하여서도 상용근로자와 동일한 취급을 받게 되므로, 근로계약의 형식 여하에 불구하고 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위한 최소한의 기간으로 3개월이라는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 해고예고제도는 30일 전에 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 하고 있는바, 일용근로계약을 체결한 후 근속기간이 3개월이 안 된 근로자를 해고할 때에도 이를 적용하도록 한다면 사용자에게 지나치게 불리하다는 점에서도 이 사건 법률조항이 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
이 사건의 경우 청구인은 이 사건 법률조항이 ‘일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자’를 해고예고의 적용예외 대상으로 규정하여 근로의 권리 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고, 다른 근로자들과 합리적 이유없이 차별하여 평등권을 침해한다고 주장하였다. 그러나, 근로관계에서 인간다운 생활을 보장하기 위한 최소한의 조건에 관한 보호가 근로의 권리 보장 문제이므로, 근로의 권리 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 인간다운 생활을 할 권리의 침해 여부에 대하여는 따로 판단하지 아니하였고, 해고예고제도의 적용을 받을 수 있는지 여부에 따라 일용근로자와 상용근로자 사이, 근속기간이 3개월 이상인 일용근로자와 그렇지 않은 일용근로자 사이에서 발생한다고 볼 여지가 있지만 이는 결국 근속기간 3개월 이상인 근로자에게만 해고예고제도를 적용하도록 한 것이 근로의 권리를 침해한다는 주장에 다름 아니므로 그 부분도 별도로 판단하지 아니하였다.
이하에서는 이 사건 법률조항이 규정한 해고예고제도의 연혁과 입법례 등을 살펴보고, 이어 본안 즉 근로의 권리 침해여부에 대하여 본다.
2. 해고예고제도
가. 근로관계의 종료로서의 해고
(1) 해고의 의의
근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92148 판결 등).
(2) 해고에 대한 법적 규제
근로계약관계의 종료는 곧 근로자의 근로기회의 상실을 의미하므로, 근로기준법은 사용자의 해지와 근로자의 해지를 동일하게 취급하지 아니하고2), 사용자측의 해지에 해당하는 해고에 관하여는 여러 가지 제한을 두어 근로자의 근로의 기회를 보호하고 있다.
근로기준법은 제23조에서 근로계약상 사유로 근로자를 해고하기 위하여는 “정당한 이유”를, 제24조에서는 근로계약 외적인 사유로서, 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면, “긴박한 경영상의 필요”가 있을 것을 요한다고 규정하고 있다. 즉 근로기준법은 근로계약관계로부터 발생되는 해고사유는 근로기준법 제23조 제1항에서, 근로계약관계 외적인 영역에서 발생하는 사유에 의한 해고(정리해고)의 사유와 요건을 제24조에서 규율하여, 해고사유와 요건을 구별하는 이원적 규율구조를 채택하고 있다.3)
(가) 근로기준법상 해고의 정당한 이유
근로기준법 제23조 제1항4)은 사용자는 근로자를 정당한 이유 없이 해고하지 못한다고 규정하고 있다. 위 조항의 입법취지는 근로자의 생존권과 노동권의 기초를 이루는 근로관계의 존속을 사용자의 자의적인 해고로부터 보호하여 근로자의 인간다운 생활을 보장하려는 것이다. 정당한 이유가 없는 해고는 당연히 무효이다. 다만 무엇이 정당한 이유인가에 관하여 근로기준법이 구체적으로 규정하는 바는 없으므로,5)해석에 의할 수밖에 없다.
근로기준법 제23조 제1항 소정의 ‘정당한 이유’란 개별적 사안에 따라 구체적으로 결정될 일이지만 그 일반적 내용은 해당 근로자와 사용자 사이의 근로관계를 계속 유지할 수 없을 정도의 이유, 즉 해당근로자와의 근로관
계 유지를 사용자에게 더 이상 기대할 수 없을 정도의 것이 되어야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바12 , 판례집 17-1, 340, 350 참조).6)이는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 사정을 종합적으로 검토하여 판단한다.
근로기준법이 허용하는 해고는, 사유별로, 일신상 사유에 의한 해고7)로서 통상해고, 행태상 사유8)에 의한 해고로서 징계해고, 그리고 경영상 이유에 의한 정리해고로 분류될 수 있는데, 일신상 사유나 행태상 사유는 근로자측에 해고의 원인 내지 귀책사유가 있는 것으로서 근로계약관계의 유지가 기대불가능할 정도의 해고사유를 의미하고, 각 유형별 구체적 사유에서도 역시 정당한 이유의 유무는 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단할 수 밖에 없다.
(나) 그 외 해고이유의 제한
현행 노동관계법은 특정한 사유들을 근로자의 해고 이유로 삼는 것을 금
지하고 있다.
- ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조 제1호9)에 의하면 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자를 해고할 수 없고, 그와 같은 부당노동행위로서의 해고는 효력이 없다.10)
- ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’ 제11조11)및 근로기준법 제6조12)는 남녀의 차별적 대우나 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 한 근로조건상의 차별적 대우를 금지하고 있으므로, 혼인을 이유로 한 해고나, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 한 해고 역시 그 효력이 없다.
- 근로기준법 제104조에 의하면 근로자는 사업 또는 사업장에서 근로기준법이나 그 시행령을 위반한 사실을 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보할 수 있고, 사업자는 그 통보를 이유로 근로자를 해고할 수 없고 위 조항에 반하는 해고 또한 효력이 없어 사법상 무효이다.13)14)
(다) 해고시기의 제한
근로기준법 제23조 제2항15)은 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일간 및 산전, 산후의 휴업기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 항 단서 전단에서는 휴업기간이 장기화할 경우를 대비하여 사용자가 일시보상을 하고 근로계약관계를 소멸시킬 수 있는 가능성을 마련하고 있다.
(라) 해고의 예고
1) 의의와 취지
해고를 위하여는 원칙적으로 적어도 30일 전에 해고하겠다고 예고하거나 예고에 갈음하여 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하여야 하고(근로기준법 제26조 본문), 이를 위반한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(근로기준법 제110조 제1호). 해고예고제도는 실무상 노동위원회를 통한 부당해고구제절차를 통한 확정된 구제명령 불이행에 따른 형사처벌을 제외하고는 해고에 관하여 형사처벌이 예정된 유일한 규정이다.
해고예고 혹은 예고수당의 지급은 정당한 이유가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 해고예고를 했다고 하여 정당한 이유 없이 해고할 수 있는 것은 아니다.
해고예고제도는 사용자가 갑자기 근로자를 해고하면 근로자의 생활에 어려움이 있을 수 있으므로, 근로자에게 새로운 일자리를 구할 수 있는 시
간적 여유를 주거나 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장하여 해고로 인한 근로자의 어려움을 덜어주자는 데 그 취지가 있다.
2) 예고의무위반의 사법상 효력
정당한 이유가 없는 해고는 당연히 무효이므로 예고를 했는지 여부는 문제되지 않는다. 해고예고의무를 위반한 해고라 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 한 해고의 사법상의 효력에는 영향이 없다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결 등).
3) 즉시해고
가) 특별한 사유(계약이후의 사정변경)에 의한 예외(제26조 단서)
근로기준법 제26조 단서는 “천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 예고절차 없이 즉시 해고할 수 있다”고 하여 ‘해고예고가 불필요한 해고’인 즉시해고를 규정하고 있다. 사용자가 자신의 귀책사유 없이 돌발적으로 야기된 불가항력적 상황으로 인하여 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우에까지 해고예고를 요구한다는 것은 형평에 반하고, 근로자가 사용자에 대하여 중대한 의무를 위반함으로써 기본적 신뢰관계가 깨어진 경우에까지 근로자에게 해고예고의 보호를 할 필요가 없기 때문이며,16)도저히 근로관계를 유지할 수 없는 이유가 있음에도 해고예고를 하는 것은 사회통념상 타당치 않기 때문이다.17)18)
- 부득이한 사유
당해 사업장의 중심이 되는 중요한 건물, 설비 또는 기계 등의 소실과
같이 돌발적이고 불가항력적인 경우에 인정된다. 부득이한 사유로 인하여 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우라 함은 사업의 전부 또는 대부분의 계속이 불가능한 경우를 말하며, 사업 일부의 계속이 불가능한 경우는 해당하지 않는다.
- 근로자의 귀책사유
근로기준법 제26조 단서 후단은 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상의 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우를 즉시해고가 가능한 경우로 규정하고 있다. 근로자에게 과실이 있을 뿐 고의가 인정되지 않거나 고용노동부령으로 정한 경우에 해당되지 않는 때에는, 해고를 할 수 있는 ‘정당한 이유’가 인정되더라도 즉시해고는 할 수 없으므로 해고의 예고를 하여야 한다.
나) 특수한 근로자에 대한 예외(제35조)
근로기준법 제26조 단서가 근로계약이 체결된 이후의 사정 즉 후발적 사유로 즉시해고가 가능한 경우를 규정하고 있음에 반하여, 근로기준법 제35조 각 호는 특수한 근로형태로서 단기간의 근로계약으로 취업하는 근로자에 대하여 해고예고제도가 적용되지 않는 경우를 열거하고 있다.
일용근로자로서 3개월을 계속 근로하지 아니한 자(1호), 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자(2호), 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자(4호), 수습 사용한 날로부터 3개월 이내인 수습 사용 중인 근로자(5호 및 근로기준법 시행령 제16조)에 대하여는 즉시해고가 가능하다. 근로기준법 제35조는 이 외에도 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 해고예고의 적용예외대상으로 규정하고 있었으나, 헌법재판소의 2015. 12. 23. 2014헌바3 사건 결정으로(해당 조항에 대한 단순위헌결정) 해당 규정은 효력을 상실하였다.
이와 같은 특수한 근로자에 대한 예외를 인정하는 이유는 근로관계의 계속성에 대한 근로자의 기대가능성이 적고 근로관계의 임시성에 대해 근로자도 용인하고 있다고 볼 수 있는 경우로서 돌발적인 해고로 인한 생활상 곤란의 예방이라는 해고예고제도의 취지와 부합하지 않기 때문이다.
다) 근로관계의 성질상 예외(정해진 기간의 만료로 근로관계가 종료되는 경우)
근로계약기간의 정함이 있는 경우에는 그 기간의 만료와 동시에 근로관계가 종료되므로 성질상 해고에 해당하지 않고, 이 때에는 해고예고가 적용될 여지가 없다.
그러나 뒤에서 보는 바와 같이 ① 기간의 정함이 단순히 형식에 불과할 뿐이어서 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로관계가 인정되는 경우, ② 기간의 정함 자체는 유효하지만 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정되는 경우 형식적으로 정한 기간이 만료되었다고 하더라도 근로관계가 종료되었다고 볼 수 없으므로, 해고를 위해서는 근로기준법 제26조가 정한 해고예고절차를 거쳐야만 한다.
라) 근로계약기간에 대한 판례의 경향
기간의 정함이 있는 근로계약에서 기간만료와 함께 사용자가 갱신을 거절한 경우 근로관계가 당연히 종료하는가의 문제에 대하여, 대법원 판례는 기간을 정한 근로계약관계의 두 가지 유형, 즉 ① 기간의 정함이 단순히 형식에 불과할 뿐이어서 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로관계가 인정되는 경우, ② 기간의 정함 자체는 유효하지만 근로계약 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정되는 경우에 대하여 기간만료로 인한 근로계약관계의 종료효과를 부인하는 법리를 형성하여 왔다.
즉 ①의 경우 갱신거절은 기간의 정함이 없는 근로관계에서의 해고가 되고, ②의 경우 계약갱신의 거절은 효력이 없으므로 기간만료 후의 근로계약관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 같이 동일한 내용을 가진 근로관계가 존속하게 된다.
- 단기의 근로계약이 여러 차례 반복, 갱신되는 등 해당 근로관계의 전체적인 사정을 종합하여 보면, 비록 매년 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 형식에 불과하여 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었던 것으로 보이므로, 근로계약 갱신 거절은 실질적으로 해고라고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결19)).
- 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결20)).
- 서류상으로는 2개월마다 2, 3일씩 해고 되었다가 다시 채용된 것으로 되었다 하여도 사실상으로는 그 기간동안 계속하여 근로한 사람들의 경우 근로계약상으로는 일용으로 되었지만 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당하다(대법원 1975. 6. 24. 선고 74다1625,1626 판결21)).
(마) 서면에 의한 통지
근로기준법 제27조22)는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고할 때 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지에서 비롯된 것이다.
따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때에는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다.23)
(3) 해고된 근로자에 대한 법적 보호
앞서 본 것과 같이 해고에 정당한 이유가 없거나 해고를 금지한 시기에
행하여진 해고는 그 효력이 인정되지 않는다.
한편 해고가 유효한 경우에도, 65세 이후에 고용되거나 자영업을 개시한 자, 소정근로시간이 대통령령으로 정한 시간 미만인 자, 국가공무원법과 지방공무원법에 따른 공무원, 사립학교 교직원 연금법의 적용을 받는 자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 제외하고는 원칙적으로 적용사업장의 모든근로자들이 고용보험법의 적용을 받는다(고용보험법 제10조, 고용보험법 시행령 제3조24)). 근로자가 실업하고 있는 경우, 고용안정, 직업능력개발사업의 대상이 될 뿐 아니라, 법률이 정한 일정한 요건을 구비하고 있는 경우 고용보험의 실업급여를 수급할 수 있다.
나. 해고예고제도
(1) 취지
앞서 본 바와 같이 해고예고제도는 사용자가 갑자기 근로자를 해고하면 근로자의 생활에 어려움이 있을 수 있으므로, 근로자에게 새로운 일자리를구할 수 있는 시간적 여유를 주거나 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장하여 해고로 인한 근로자의 어려움을 덜어주자는 데 그 취지가 있다.
(2) 연혁
(가) 해고예고관련규정은 해고예고규정과 그 적용예외규정으로 구성되어 있다.
(나) 해고예고제도는 1961. 12. 4. 근로기준법(법률 제791호) 개정을 통해서 처음 도입된 이후, 표현이나 조문의 위치만 바뀌어 왔을 뿐 현재까지 신설 당시와 동일한 내용을 유지하고 있다. 내용적인 변화가 있었다면 해고예고를 하지 않아도 되는 “근로자의 귀책사유”의 요건이 1989. 3. 29. “노동위원회 인정”에서 “노동부장관의 승인”으로, 다시 1999. 2. 8. “노동부령
으로 정하는” 것으로, 2010. 6. 4.에는 “고용노동부령으로 정하는” 것으로 바뀐 것뿐이다. 이 같은 변화는 근로기준법이, 해고예고가 적용되지 않는 사유로서의 근로자의 귀책사유에 대한 인정을 보다 엄격히 하여 사용자의 해고로부터 근로자를 보다 두텁게 보호하는 방향으로 개정되어 온 것이라고 볼 수 있을 것이다.
(다) 해고예고의 적용제외규정은 1953. 5. 10.에 제정되어 같은 해 8. 9.부터 시행된 근로기준법(법률 제286호)이 현재의 퇴직금제도의 전신으로 신설한 ‘해고자에 대한 지급’ 규정(제28조, 해고하는 경우 30일분 이상의 평균임금 근로자에게 지급하되, 근속기간에 따라 이를 가산하여 지급하여야 한다)의 적용을 제외할 목적으로, 같은 법에 신설하였던 ‘해고자에 대한 지급의 예외’ 규정(제29조)에서 연원을 찾을 수 있다. 1961. 12. 4. 해고예고 규정(제27조의2)이 근로기준법에 신설되면서, 위 ‘해고자에 대한 지급의 예외’ 규정의 내용이 같은 법에 해고예외규정(제29조)으로 전환되어 명시되었다. 예고해고의 적용예외규정은 해고예고제도가 신설된 이후 조문의 위치 변동에 따른 표현 수정을 제외하고는 동일한 내용을 유지하고 있다. (뒤에서 보는 바와 같이 그 중 제3호 즉 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’ 부분에 대하여 헌법재판소는 2015. 12. 23. 단순위헌결정을 하였고, 이에 따라 위 부분은 효력이 상실되었다)
(3) 기간의 정함 유무와 해고예고
근로기준법상 근로계약에 기간을 정할 경우 기간은 원칙적으로 1년 이내로 하여야 한다.25)기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간이 종료되어 자동으로 퇴직하는 경우 해고나 그에 따른 해고예고의 문제는 처음부터 발생하지 않는다고 볼 것이나26), 기간의 정함이 없는 근로계약에서는
물론, 기간의 정함이 있는 근로계약에 있어서도 사용자가 계약기간 종료 전 근로자를 해고하는 경우에는 원칙적으로 해고예고절차를 거쳐야 한다.
한편 앞서 본 바와 같이 기간을 정한 근로계약일 경우에도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되는 등으로 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약의 경우와 다를 바 없다.27)
(4) 해고예고제도 관련 헌법재판소 결정
헌법재판소는 2015. 12. 23. 2014헌바3 결정에서 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고예고제도의 적용예외사유로 규정하고 있는 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제3호가 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에 위배된다고 하여 단순위헌결정을 하였다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 , 판례집 27-2하, 553).
한편 헌법재판소는 2001. 7. 19. 99헌마663 사건에서 위 조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정된 것)근로기준법 제35조 제3호 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못 한 자’를 해고예고제도의 적용에서 배제시키는 것이 평등원칙에 반하지 않는다고 판시한 바 있으나(헌재 2001. 7. 19. 99헌마663 , 판례집 13-2, 66), 위 2014헌바3 결정으로 이를 변경하였다. 각 결정요지는 아래와 같다.
(가) 헌재 2001. 7. 19. 99헌마663 결정요지(판례집 13-2, 66)
1) 법정의견
해고예고제도는 해고자체를 금지하는 제도는 아니며, 대법원 판례 또한 예고의무를 위반한 해고도 유효하다고 보므로 해고자체의 효력과도 무관한 제도이다. 즉 해고예고제도는 근로관계의 존속이라는 근로자보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니므로, 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용
등에 대해서는 상대적으로 넓은 입법 형성의 여지가 있다.
이 사건 법률조항은 근로자보호와 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면의 조화를 고려한 합리적 규정이라고 할 수 있고, 6월이라는 기간 또한 특별히 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로는 너무 길어 해고예고제도의 입법취지를 몰각시킬 정도로 과도하다고 볼 근거는 없으며, 이 사건 법률조항이 근로기준법 제35조 각 호에서 규정하는 다른 적용제외사유들과 체계상 얼마간 불일치하는 점이 있다고 하더라도, 이는 입법자가 자신에게 주어진 입법형성의 여지 내에서 법을 제정함에 있어서 가질 수 있는 판단의 범위내의 문제로서 이로 인해 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하기는 어렵다.
2) 재판관 권성, 재판관 김효종의 반대의견
“월급근로자로서 6월이 되지 못한 자”는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계의 계속성에 대한 기대가 크다고 할 것이므로, 해고예고제도의 취지에 비추어 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 더욱 크다는 점에서 이 사건 법률조항은 그 합리적 근거를 찾기 어렵고, 또한 이 사건 법률조항은 월급근로자만을 그 대상으로 규정하여 다른 형태로 보수를 지급받는 근로자들에 비하여 월급근로자를 차별하고 있을 뿐만 아니라, 그 적용제외기간에 있어서도 근로기준법 제35조 각 호의 다른 제외사유들과 형평이 맞지 않는다.
(나) 헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 결정요지 (판례집 27-2하, 553)
해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건으로서 근로의 권리의 내용에 포함된다. 해고예고제도의 입법 취지와 근로기준법 제26조 단서에서 규정하고 있는 해고예고 적용배제사유를 종합하여 보면, 원칙적으로 해고예고 적용배제사유로 허용될 수 있는 경우는 근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우로 한
정되어야 한다.
“월급근로자로서 6월이 되지 못한 자”는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계의 계속성에 대한 기대가 크다고 할 것이므로, 이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다. 따라서 6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다. 그럼에도 불구하고 합리적 이유 없이 “월급근로자로서 6개월이 되지 못한자”를 해고예고제도의 적용대상에서 제외한 이 사건 법률조항은 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다.
(5) 해고예고제도에 관한 외국의 입법례 요약
(가) 독일
민법 제622조 제2항에서 해고의 경우 개별 근로자의 근속기간을 기준으로 하여 각각 그 해지기간을 차별적으로 규율하고 있다(일용직, 월급제 등 보수의 형태 등에 따른 차별은 없다). 근로자의 근속연수를 기준으로 2년 이상인 경우 1개월을, 5년 이상인 경우 2개월, 8년 이상인 경우 3개월을, 10년 이상인 경우 4개월, 12년 이상인 경우 5개월, 15년 이상인 경우 6개월, 20년 이상인 경우 7개월을 각각 해지기간으로 두고 당월의 말일로 근로관계를 해지할 수 있도록 하고 있다. 최대 6개월까지로 합의된 사용기간 중에는 2주의 해지기간을 두고 근로관계가 해지될 수 있다(독일 민법 제622조 제3항). 예외적으로 “중대한 계약 위반, 근무능력의 지속적 부재, 사용자에 대한 심각한 명예훼손 등의 충분한 사유”를 사용자가 입증하였을 때에는 그 사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 통보하여 고용관계를 즉각적으로 종료시키는 특별해고가 가능하다.28)29)사용자는 근로자가 새로운
일자리를 구할 수 있도록 상당한 시간을 근무에서 제외해 줘야 하고, 근무 제외 시간이 짧은 경우 사용자는 근로자가 근무하지 않더라도 보수를 계속 지급해야 한다.30)31)
(나) 프랑스
프랑스에서도 원칙적으로 사용자의 해고는 일정한 해고예고기간을 보장하고 있다. 그 기간은 재직기간에 따라 다른데, 근속기간 6개월 미만은 해지기간이 없고, 6개월 이상 1개월, 2년 이상 2개월의 기간을 보장한다(노동법 제122-5,6조). 즉 법이 정하는 최장의 해지기간은 2개월이며, 당사자 간 합의로 해지기간을 달리 규정하는 것도 가능하다.
(다) 영국
영국에서도 해고의 경우 근로자로 하여금 일정한 기간 동안 새로운 직장을 구하는 등 제반 준비를 할 수 있는 기간을 보장하고 있으며, 고용권법(Employment Right Act 1996) 제86조에서 사용자의 해고예고기간 준수의무를 규정하고 있다. 영국에서도 앞서 본 독일, 프랑스의 경우와 마찬가지로 근로자의 근속연수에 따라 해지기간의 장단이 결정되는데, 1개월 이상 근무한 근로자에 대해서 해고예고제도가 적용되고, 근속연수 2년 미만의 경우 1주, 2년 이상의 경우 2주, 이후 매 1년마다 1주일 가산(최대 12주) 하는 방식으로 해지기간이 정해진다. 예외적으로 심각한 비위행위와 같이 근로자가 고용계약상 중대한 의무를 위반했을 때 사용자는 해고예고나 그에 갈음하는 보상을 하지 않고 근로자를 즉시 해고할 수 있는데 이를 약속해고라고 한다(위 법 제86조 제6항).
(라) 일본
사용자는 근로자를 해고하려고 하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 해
야 하고, 그렇지 않은 경우 30일분 이상의 평균임금을 지급하여야 한다(노동기준법 제20조). 단, 천재사변, 그 밖에 부득이한 사유 때문에 사업의 계속이 불가능해진 경우, 또는 근로자의 책임으로 돌려야 할 사유에 근거하여 해고하는 경우에는 예고 혹은 예고수당의 지불을 요하지 않는다. ① 일일 고용된 자, ② 2개월 이내 기간(계절적 업무의 경우에 4개월 이내의 기간)을 정하여 사용된 자, ③ 시용기간 중인 자에 대하여는 해고예고 의무 규정의 적용이 없다. 단 ①의 일일 고용된 자가 1개월을 넘어 계속 사용되기에 이른 경우, ②의 자가 소정의 기간(즉 2개월 혹은 4개월)을 넘어 계속 사용되기에 이른 경우, ③의 자가 14일을 넘어 계속 사용되기에 이른 경우에는 해고예고의무 규정이 적용된다(노동기준법 제21조 단서).
(마) 미국
미국에서 기간의 정함이 없는 고용계약에서 양당사자는 언제나 자유롭게 예고 없이 계약을 해약할 수가 있다. 이러한 해고자유의 원칙은 19세기 말에 확립된 “자유의 고용(employment at will)이라고 부르는 보통법의 원칙에서 유래한다.
(바) 국제노동기구(ILO)
국제노동기구는 1963년의 고용주에 의한 고용종료에 관한 권고(제119호 권고) 제7조에서 “고용이 종료되는 근로자는 합리적인 예고기간과 이에 갈음하는 보상금을 받을 권리가 있다”라고 하고 있을 뿐 아니라(제1항), 이 경우 “실행이 가능한 한 근로자는 예고기간 중 다른 직장을 얻기 위하여 임금을 상실하지 않고 근무를 하지 않는 합리적인 시간을 부여받을 권리를 가진다”라고 규정하고 있으며, 이 권고는 1982년 158호 협약으로 채택되어 제11조에서 “고용이 종료되는 근로자는 중대한 잘못을 저지르지 아니하는 한, 즉 사용자가 고용기간 중에도 그 근로자를 고용하는 것이 타당하지 않을 정도의 잘못을 저지르지 아니하는 한은 합리적인 예고 기간을 누릴 권리가 있다”라고 규정하여 근로자들이 해고로 인한 근로관계 종료의 경우에 해고예고기간 내지 예고수당을 통한 법적인 보호를 받을 권리가 있음을 명확히 하고 있다.
다. 일용근로자
(1) 의의
근로기준법은 이 사건 법률조항 뿐 아니라 하위법령에서도 해고예고의 적용에서 제외되는 일용근로자에 대한 정의를 내리고 있지 않다.
(가) 일용근로와 일일근로를 구분하는 방식
통계청의 경제활동인구조사에서는 ‘근로계약을 정하지 않고 일거리가 있을 때 일 단위, 또는 주단위로 근무하는 근로자’인 일일근로자와 ‘고용계약기간이 1월 미만인 근로자’인 일용근로자를 각기 구분하여 다르게 규율한다.32)
위 구분방법에 의한다면 일용근로자의 개념요소는 급여지급형태 혹은 근로의 성질 등에 관계없이 오로지 ‘고용되는 기간이 1개월 미만일 것’ 뿐이다.
고용보험법은 “1개월 미만 동안 고용되는 자”를 일용근로자로 정의하고(고용보험법 제2조 제6호33)), 일용근로자의 경우 근로시간이 적은 경우에도 예외적으로 고용보험의 적용대상으로 규율한다(고용보험법 시행령 제3조 제1항34)). 다만 이직의 확인(고용보험법 제16조), 구직급여의 수급요건(고용보험법 제40조, 제43조), 급여의 기초가 되는 임금일액(고용보험법 제45조) 부분에서 일반근로자와 요건을 달리 하여 규율하고 있다.
고용보험법에 기초한 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’에서도 1개월 미만 동안 고용되는 자를 일용근로자로 정의하고 일반근로자와는 별도로 규율한다(고용보험법 제2조 제6호, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제29조의2 제2항, 제29조의3 제3항 제3호).
(나) 일용근로와 일일근로를 같은 개념으로 보는 접근
근속기간과는 관계없이 급여의 계산방법, 근로조건, 근로계약형식 등에 따라 구별하여 달리 규율하는 접근법이 있다. 이 경우에도 근속기간이 3월을 넘어가는 경우 그 형식과 관계없이 계속 근무하는 상용근로자와 다름없이 취급한다.
1) 근로대가의 계산방식 등에 따라 일용근로자를 정의하고 별도로 규율
- 소득세법 시행령은 ‘근로를 제공한 날 또는 시간에 따라 근로대가를 계산하거나 근로를 제공한 날 또는 시간의 근로성과에 따라 급여를 계산하여 받는 사람’으로서 건설공사나 하역작업에 종사하는 자 중 일부를 제외한 근로자 및 그 외 근로계약에 따라 동일한 고용주에게 3월 이상 계속하여 고용되어 있지 아니한 자를 일용근로자로 규정하고 있다(소득세법 시행령 제20조 제1항35)).
- 산업재해보상보험법 시행령도 이와 유사하게 “1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자”를 일용근로자로 보되, 근로관계가 3개월 이상 계속되거나, 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는
다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되면 일용근로자로 보지 않는다(산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조36)).
2) 별도로 일용근로자에 대한 정의규정을 두지 않았으나, 일용근로자는 근속기간과 상관없음을 전제로, 일용근로자 중 근속기간이 짧은 경우를 별도로 규율
- 근로기준법 제35조 제1호 “1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지
아니한 자”의 “일용근로자”를 문자 그대로 해석한다면 1일 단위의 계약기간으로 고용된 근로자이므로, 사실상 해고가 적용되려면 1일의 근로계약 도중에 해고통지를 듣게 되는 극히 예외적인 경우만을 상정할 수 있을 것이다. 따라서 제1호의 적용이 예정되는 일용근로자는 매일 근로계약을 동일한 내용으로 갱신하는 형식을 취하여 계속 근무하는 상용 근로자와 크게 다를 바가 없는 자로 보아야 한다는 견해가 있다.37)
- 근로기준법 시행령에 의하면 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 하고(근로기준법 시행령 제3조)38), 사용기간이 30일 미만인 일용근로자에 대하여는 근로자명부작성의무 및 임금대장에의 주민등록번호와 임금 및 가족수당의 계산기초가 되는 사항에 관한 기재의무 또한 면제된다(동 시행령 제21조, 제27조).39)반대해
석상 사용기간이 30일 이상인 일용근로자에 대해서는 상용근로자의 경우와 동일하게 근로자명부작성의무가 성립하고, 임금대장에 주민등록번호 등을 기재할 의무가 발생한다.
- 모든 사업장의 근로자는 직장가입자로 되어 국민건강보험의 대상이 되나, 고용기간이 1개월 미만인 일용근로자는 국민건강보험의 직장가입자에서 제외되므로(국민건강보험법 제6조 제2항 제1호40)), 고용기간이 1개월 이상인 일용근로자의 경우 국민건강보험의 직장가입자가 될 수 있다.
(다) 대법원 판례
대법원은 일용근로자에 대한 정의를 내린 바는 없으나 “그 때 그 때의 필요에 의해 사용되는 근로자”41)42)를 일용근로자의 개념요소로 파악하는
듯한 태도를 보이고 있다.
(라) 정리
위와 같은 관계법령들의 규율과 대법원 판례, 문언 자체의 해석론을 종합하여 본다면, 일용근로자라 함은 “그 때 그 때의 필요에 따라 사용하는 근로자”로서 “1일 단위 혹은 시간 단위로 근로계약을 체결하고 그에 따라 급여를 계산하여 받는 자”로 봄이 상당하다. 건설공사나 하역작업에 종사하는 근로자를 대표적인 일용근로자로 볼 수 있을 것이다.
(2) 일용근로자에 대한 법적 규율
앞서 본 바와 같이 각 관계법령은 각 법의 입법목적이나 필요에 따라 일용근로자를 조금씩 달리 정의하고 있으나, 일용근로자를 “그 때 그 때의 필요에 따라 사용하는 근로자”로서 “1일 단위 혹은 시간 단위로 근로계약을 체결하고 그에 따라 급여를 계산하여 받는 자”로 정의할 때 그 법적 지위는 그 근속 기간에 따라 대략 아래와 같이 정리할 수 있다.
(가) 근속기간이 30일 미만인 경우
1) 1개월간 소정의 근로시간이 60시간 이상인 경우에는 고용보험법의 적용을 받을 수 있다(고용보험법 시행령 제3조 제1항).
2) 근로자에 대한 사용자의 근로자명부작성의무 및 임금대장에의 주민등록번호와 임금 및 가족수당의 계산기초가 되는 사항에 관한 기재의무가 면제된다(근로기준법 시행령 제21조, 제27조).
3) 근로기준법이 정한 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’인지 여부를 가릴 때 근로자의 수에 포함되어 계산된다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결).
4) 근로소득공제에서 1일 10만원을 공제액으로 하고, 근로소득에 대한 원천징수세율은 일률적으로 100분의 6으로 하는 등 소득세 관련 규정에서 상용근로자와는 달리 일률적인 기준을 적용하여 규율한다(소득세법 제47조 제2항, 제59조 제3항, 제129조 제1항 제4호 단서, 제134조 제3항 등).
5) ‘같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우’를 제외하고는 산업재해보상보험급여를 산정할 때 평균임금 대신 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부 장관이 고시하는 근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 본다(산업재해보상보험법 제36조 제5항, 시행령 제24조 제1항 제1호 등).
(나) 근속기간이 30일 이상 3개월 미만인 경우
국민건강보험법상 직장가입자가 되고(국민건강보험법 제6조 제2항 제1호), 고용보험법상 상용근로자와 동일하게 대우된다(고용보험법 제2조 제6호의 반대해석상).
(다) 근속기간이 3개월 이상인 경우
1) 근로기준법상 해고예고의 대상이 된다(근로기준법 제35조 제1호).
2) 소득세법, 산업재해보상보험법과 관련하여 일용근로자가 아닌 상용근로자와 동일하게 취급된다(소득세법 시행령 제20조 제1항 제3호, 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조).
3) 다만 소득세법과 관련하여 건설공사 및 하역작업의 소위 인부로 고용되는 경우 아래와 같이 상용근로자로 취급할 것인지에 대한 기준을 별도로 규정하고 있다.
건설공사에 종사하는 경우 ① 동일한 고용주에 대한 근속기간이 1년 미만이고, ② 작업준비 및 노무에 종사하는 자를 직접 지휘, 감독하는 업무, 작업현장에서 필요한 기술적인 업무, 사무, 타자, 취사, 경비, 건설기계 운전 또는 정비업무 이외의 업무를 하거나 위 업무 등을 하더라도 동일한 고용주에게 계속하여 고용되지 않는 경우에는 여전히 일용근로자로 본다(소
득세법 시행령 제20조 제1항 제1호).
하역작업에 종사하는 경우 ① 통상 근로를 제공한 날에 근로대가를 받고, ② 작업준비 및 노무에 종사하는 자를 직접 지휘, 감독하거나, 건설기계 운전 또는 정비업무 이외의 업무를 하거나 위 업무 등을 하더라도 동일한 고용주에게 계속하여 고용되지 않는 경우에는 여전히 일용근로자로 본다(소득세법 시행령 제20조 제1항 제2호).
3. 이 사건 법률조항이 일용근로자로서 3개월을 계속하여 근무하지 아니한 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부
가. 심사기준
헌법재판소는 헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 사건에서, “근로의 권리에는 일할 자리에 관한 권리 뿐 아니라 일할 환경에 관한 권리도 포함되고, 일할 환경에 관한 권리는 인간의 존엄성에 대한 침해를 막기 위한 것으로 건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리까지 이에 포함된다. 해고예고제도는 근로관계 종료 전 사용자에게 근로자에 대한 해고예고를 하게 하는 것이어서 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하고 근로의 권리의 내용에 포함된다. 그런데 근로조건의 결정은 근로조건 개선을 위한 법제의 정비 등 국가의 적극적인 급부와 배려를 통하여 비로소 이루어지는 것이어서 해고예고제도의 구체적 내용인 적용대상 근로자의 범위, 예고기간의 장단 등에 대해서는 입법형성의 재량이 인정된다”는 취지의 결정을 이미 한 바 있고, 이 사건에서도 그와 같은 심사기준을 적용하여 위헌 여부를 심사하였다.
나. 이 사건 법률조항이 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부
이 사건 결정은 앞서 결정요지에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 근로의 권리를 침해하지 않는다고 보았다.
(1) 근로기준법 제26조가 근로자를 해고함에 있어 30일간의 해고예고기간을 두거나 30일분 이상의 임금을 예고수당으로 지급하도록 한 것은 갑작
스러운 실직의 위험으로부터 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있고, 사용자에게는 대체근로자를 찾는 과정에서 해당 근로자의 해고를 재고하는 일종의 숙려기간으로 작용하기도 하며, 근로자에게는 정당한 해고 사유의 유무에 대한 자기변호의 기회를 부여하기도 한다.
다만 사용자로 하여금 언제나 예외 없이 해고예고를 사전에 이행하도록 하면 사용자의 이익을 무단히 해치는 경우가 발생할 수 있다. 사용자가 자신의 귀책사유 없이 돌발적으로 야기된 불가항력적 상황으로 인하여 사업을 계속하는 것이 어려운 경우에까지 해고예고를 요구하거나, 근로자가 사용자에 대하여 중대한 의무를 위반함으로써 기본적 신뢰관계가 깨어진 경우에까지 해고예고를 요구하는 것은 근로관계에서 일방 당사자인 사용자를 지나치게 불리하게 처우하는 것으로서 불합리한 결과를 야기하게 된다.
근로기준법 제26조 단서는 “천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 예고절차 없이 즉시 해고할 수 있다”고 하여 ‘해고예고가 불필요한 해고’인 즉시해고제도를 두어 사용자와 근로자 사이의 이해관계를 조정하고 있다.
한편, 해고예고는 본질상 일정기간 이상을 계속하여 사용자에게 고용되어 근로제공을 하는 것을 전제로 한다. 근로제공이 일시적인 경우이거나 계약기간이 짧은 경우 일정 시간 경과 후에도 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 존재한다고 볼 수 없기 때문이다.
근로기준법 제35조는, 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자, 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 수습 사용 중인 근로자에 대한 적용예외를 두어 계약기간 도중에라도 해고예고를 거치지 않은 즉시해고가 가능하도록 하고 있다. 이 사유들은 모두 입법자가 근로관계의 지속성에 대한 근로자의 기대가능성이 적고 근로관계의 임시성에 대해 근로자도 용인하고 있다고 평가한 경우들이다.
(2) 이 사건 법률조항은 위에서 본 바와 같이 “일용근로자로서 3개월을
계속 근무하지 아니한 자”에 대하여 해고예고수당을 지급하지 않고 예고없이 해고할 수 있도록 하고 있다. 이 규정이 근로조건에 관한 근로의 권리를 침해하지 않으려면 일용근로자로서 3개월 미만 근로하는 근로자에게 계속적 근로에 대한 기대나 신뢰가 없거나 낮다고 볼 수 있어야 한다.
일용근로자라 함은 앞서 본 바와 같이 “그 때 그 때의 필요에 의하여 사용되는 근로자로 1일 단위 혹은 시간 단위로 근로계약을 체결하고 그에 따라 급여를 계산하여 받는 자”로서, 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이다. 이러한 근로관계에서는 일반적으로 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성된다고 보기 어렵다. 따라서 그 성질상 일용근로자에게 해고예고의 예외를 인정하는 것은 납득할 수 있다.
다만 일용근로자라 하더라도 근로제공이 일정기간 계속되었다면, 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성될 수 있고, 해고예고제도를 둔 취지에 비추어 그 근로계약형식을 불문하고 이를 적용받을 수 있도록 할 필요가 있다. 근로의 형식만을 가지고 보호 밖에 두면 이를 악용하는 경우가 얼마든지 발생할 수 있기 때문이다. 문제는 일용근로가 어느 정도 계속되어야 계속고용에 대한 기대나 신뢰가 형성되었다고 볼 수 있느냐인데, 이 사건 법률조항은 이를 3개월로 정하고 있다. 3개월을 계속하여 근로한 경우에는 그 형식과 상관없이 근로의 성질이나 근로자를 보호할 필요성이 상용근로자와 다르지 않다고 보아 근로기준법이 이를 보호하도록 한 것이다.
살피건대 3개월을 계속하여 근로한다는 것은 적어도 2회 이상의 계절을 거치는 동안 동일한 사용자에 대하여 근로를 제공하는 것이어서, 3개월이라는 기간 자체만으로 판단할 때에도 ‘임시’라고 보기 어렵다. 또한, 동일한 고용주에게 3개월 이상 계속하여 고용되어 근로를 제공할 경우, 소득세법이나 산업재해보상보험법의 적용과 관련하여서도 일용근로자가 아닌 상용근로자와 동일한 취급을 받게 되므로(소득세법 시행령 제20조 제1항, 산업재해보상보험법 시행령 제23조, 제24조), 근로자의 입장에서도 계속근로에 대한 기대감이나 신뢰가 생겨난다고 볼 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항이 근로계약의 형식 여하에 불구하고 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위한 최소한의 기간으로 3개월이라
는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.43)
게다가, 3개월이라는 기간이 일용근로자 보호를 위한 최소한의 기준이 될 수 있는지 여부는, 해고예고로 인한 사용자의 부담과 관련하여 해고예고의 기간을 얼마나 두었는지와 이를 이행하지 않았을 경우 어느 정도의 보상을 하도록 하고 있는지와도 깊게 관련된다. 해고예고기간의 장단이나 이에 따른 보상의 많고 적음은 제공된 근로기간이 어느 정도인지에 영향을 받을 수 밖에 없고, 근로기간이 짧은 경우에도 해고예고기간을 상당히 길게 둔다거나 이를 대체할 해고예고수당을 지나치게 많이 지급하도록 하는 것은 해고예고제도를 두는 취지와 부합한다고 볼 수 없기 때문이다.
현행 근로기준법 제35조는, 해고예고를 함에 있어 30일 전에 하도록 하고, 30일 전에 예고를 하지 않았을 경우 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 하고 있다. 그런데, 일용근로형식의 계약을 체결하고 근속기간이 미처 3개월에 이르지 못한 근로자를 해고할 때에도, 30일 전에 그 예고를 하게 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 한다면, 이는 사용자에게 지나치게 불리하여 해고예고제도의 취지와 부합한다고 보기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 30일 동안 근로하기로 하는 일용근로계약서를 체결하고 실제 근로기간도 30일 남짓인 일용근로자를 해고할 때에도, 30일 전에 해고예고를 하도록 하거나 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 한다면, 이는 정당한 이유가 있을 때조차 해고할 수 없도록 하는 것과 다를 바 없다. 이러한 측면에서도, 근속기간이 3개월이 되지 않은 일용근로자를 해고예고제도의 적용에서 제외하였다고 하여 이것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
4. 이 사건 결정의 의의
가. 헌법재판소는 2015. 12. 23. 2014헌바3 결정에서 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용예외 사유로 규정한 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제3호가 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에 위배된다고 보아 위헌이라는 결정을 내렸다. 위 결정은 실질적으로 동일한 내용을 규정한 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제35조 제3호가 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였던 종전의 선례(헌재 2001. 7. 19. 99헌마663 결정)를 변경한 것이었다.
나. 이 사건 결정은 근로기준법의 해고예고제도의 적용예외 사유를 열거한 근로기준법 제35조 중 제1호에 대하여 판단한 것인데, 위 헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 결정에서 설시한 것과 같은 취지로 해고예고에 관한 권리가 근로의 권리의 내용에 포함됨을 다시 한 번 확인하고, 다만, 구체적 적용대상이나 예고기간 등에 관하여 입법자에 입법형성의 재량이 주어져 있음을 명시하였다. 그리고 헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3 결정과는 달리 평등권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않았다.