[2] 갑이 종중의 회장을 자처하며 종중 명의로 을 소유 부동산에 관하여 가처분 및 본안소송을 제기하였으나 대표권 없음을 이유로 각하 또는 패소 판결이 확정되었고 을의 신청으로 소송비용액확정결정이 내려졌는데, 을이 갑 등에 대하여 종중과 연대하여 위 종중의 소송비용상환액 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 위 청구는 갑 등의 부당가처분 및 부당제소라는 공동불법행위로 인한 손해배상을 구하면서 단지 손해액을 위 종중이 상환의무를 부담하는 소송비용 상당액으로 주장한 취지로 보아야 함에도, 위 청구를 소송비용 자체의 상환을 구하는 것으로 속단하여 이를 각하한 원심판결을 파기한 사례

[3] 부당소송으로 인한 위자료청구가 인용되기 위한 전제요건

1. 제1점에 대하여

가. 소송비용으로 지출한 금액은 재판확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 소구할 이익이 없으나 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2200 판결 등 참조), 소송비용 상환의무가 재판에 의하여 확정된 경우에 소송비용액 확정절차에서는 상환할 소송비용의수액을 정할 수 있을 뿐 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다 ( 대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 등 참조).

나. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고 1은 소외 동래정씨현령공파종중(이하 ‘현령공파종중’이라고 한다)의 회장을 자처하며 현령공파종중 명의로 원고 소유의 부동산에 관하여 서울북부지방법원 2007카합52호 로 부동산처분금지가처분 신청을 하여 위 법원으로부터 2007. 2. 13. 처분금지가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분’이라고 한다)을 받은 후, 원고를 상대로 서울북부지방법원 2007가합3517호 로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송(이하 ‘이 사건 소송’이라고 한다)을 제기한 사실, 원고는 이 사건 가처분에 대하여 서울북부지방법원 2007카합236호 로 가처분이의신청을 하였고, 이에 대해 위 법원은 2008. 1. 25. 이 사건 가처분신청은 대표권 없는 자에 의하여 제기되었음을 이유로 이 사건 가처분결정을 취소하고, 이 사건 가처분신청을 각하하는 결정을 한 사실, 이 사건 소송에서 현령공파종중은 2007. 12. 8. 위와 같은 이유로 각하판결을 선고받았고, 이에 불복하여 서울고등법원 2008나17146호 로 항소하였으나 2009. 7. 22. 항소기각판결을 선고받은 사실, 원고는 이 사건 가처분이의신청사건 및 이 사건 소송이 확정된 후 소송비용액확정을 신청한 결과, 이 사건 소송의 판결에 의하여 피고 1은 8,897,720원을, 현령공파종중은 14,146,720원을, 이 사건 가처분이의신청의 결정에 의하여 현령공파종중은 3,350,490원을 각 상환하여야 한다는 결정을 받은 사실, 원고는 2010. 1. 25.자 준비서면에서 피고들은 공동불법행위자로서 현령공파종중과 연대하여 피고들의 부당가처분 및 부당제소로 인하여 원고가 지출한 소송비용을 배상할 책임이 있고, 그 손해배상범위에 관하여는 소송비용액확정결정에 따라 현령공파종중이 원고에게 상환하여야 할 소송비용액 17,497,210원(= 14,146,720원 + 3,350,490원) 및 이에 대한 지연손해금이라고 주장한 후 2010. 4. 12.자 청구취지(확장) 및 청구원인 변경신청서에서 위 청구를 추가한 사실을 알 수 있다.

다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 청구는 원고가 피고들에 대하여 현령공파종중과 연대하여 위 종중의 소송비용상환액 상당의 손해배상을 구한 것으로서, 특히 피고 1이 상환의무를 부담하는 소송비용액을 제외하고 있는 점에 비추어 보더라도, 이는 피고들의 부당가처분 및 부당제소라는 공동불법행위로 인한 손해의 배상을 구하면서 단지 그 손해액을 위 종중이 상환의무를 부담하는 소송비용 상당액으로 주장한 취지라고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심으로서는 이 부분 손해배상청구에 관한 본안 판단에 들어가 그와 같은 소의 제기가 위법한 것인지 여부, 손해발생과의 인과관계 유무 등을 심리·판단한 다음, 그 결과에 따라 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 원고의 이 부분 청구를 피고들에 대해 소송비용 자체의 상환을 구하는 것으로 속단하여 소송비용으로 지출한 돈은 소송비용액확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이어서 별도로 소구할 이익이 없다는 이유로 이를 각하한 조치는 잘못이라고 하지 않을 수 없다.

다만 피고 2, 3에 대하여는 아래 상고이유 제4점에서 보는 바와 같이 원고의 청구가 결국 기각될 수밖에 없어, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심의 소 각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수는 없으므로, 위 피고들에 대한 이 부분 원심판결은 유지될 수밖에 없다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 등 참조).

결국, 원고의 피고 1에 대한 소송비용 상당 손해배상청구 부분의 소를 각하한 원심판결에는 불법행위의 소송물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이를 지적하는 상고이유는 이유 있고, 나머지 피고들에 대한 상고이유는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

원심은, 피고 1이 현령공파종중의 회장을 자처하며 종중 명의를 도용하여 원고를 상대로 이 사건 가처분을 신청함으로써 이 사건 건물 1층 1호에 관하여 2개월 7일 동안 임대차계약을 체결하지 못하였고, 이 사건 건물 2층에 관하여는 1년 동안 임대차계약을 체결하지 못하였으므로 원고에게 이 사건 건물 1층 1호의 2개월 7일 동안의 임대료 2,100,000원과 이 사건 건물 2층의 1년 동안의 임대료 17,400,000원 합계 19,500,000원의 손해를 입게 하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고 1의 이 사건 가처분신청은 원고에 대하여 불법행위를 구성하지만, 이 사건 건물 1층 1호와 2층을 임대하지 못한 것이 이 사건 가처분으로 인한 것이었다고 인정하기에 부족하거나 이 사건 가처분의 집행으로 인한 것이었을 개연성이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다는 이유로 배척하였다.

불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리 판단하여야 하지만( 대법원 1986. 8. 19. 선고 84다카503, 504 판결 , 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결 등 참조), 손해의 발생 여부에 대한 입증이 부족한 이 사건에 있어서 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 손해액의 입증에 관한 석명권을 행사하지 않았다고 해서 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

부당소송을 당한 상대방이 입게 되는 정신적 고통은 통상 당해 소송에서 승소하는 것에 의하여 회복되고 승소하여도 회복할 수 없는 정신적 고통은 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이므로, 부당소송으로 인한 위자료청구가 인용되기 위해서는 승소나 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별사정의 존재와 그러한 특별사정에 대한 예견가능성이 전제되어야 한다 ( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1542 판결 , 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심이 그와 같은 특별한 사정에 관한 원고의 구체적인 주장·입증이 없다 하여 원고의 위자료 청구를 배척한 것은 정당하고, 여기에 원고가 주장하는 바와 같은 위자료에 관한 판단누락 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 위자료 청구요건 자체가 인정되지 아니한 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용될 수 없는 것이다.

4. 제4점에 대하여

이 부분 상고이유의 요지는, 피고 2는 이 사건 결의 당시 총무이사로서, 피고 3은 이 사건 부당가처분 당시 사실과 다른 내용의 인증서를 작성케 한 자로서, 위 피고들의 행위가 피고 1의 원고에 대한 불법행위를 용이하게 하는 행위이므로 공동불법행위에 해당하는 것임에도 이와 달리 본 원심의 판단은 위법하다는 것이나, 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이어서 적법한 상고이유로 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로는 피고 2, 3이 피고 1의 행위에 가담하였다 볼 수 없거나 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 피고 2, 3의 공동불법행위책임을 배척한 조치는 기록에 비추어 이를 수긍할 수 있고, 거기에 공동불법행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 어느 모로 보나 이유없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1에 대한 나머지 상고와 피고 2, 3에 대한 상고는 기각하고, 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.