나. 영업정지기간 중 영업을 한 여관경영자에 대한 영업허가취소처분이 재량권일탈에 해당한다고 본 사례

나. 여관영업의 양수인인 원고가 전경영자의 공중위생법위반행위를 이유로 영업정지처분이 과하여지자 휴업표시를 하고 손님을 받지 않았으나 전부터 그 여관에 장기투숙하고 있었던 투숙객들이 다른 곳에 숙소를 정할 때까지 2, 3일간의 여유를 달라고 간청하므로 이를 거절하지 못하고 이들을 이 여관 5개의 방실에 그대로 있게 하였다가 적발된 것이고 사채를 얻어 위 여관건물의 임차보증금을 마련하는 등 위 여관경영을 위하여 비용을 투자하였는데 영업허가취소로 영업을 하지 못하게 되는 경우에는 원고 가족들의 생계유지에 큰 어려움이 있게 된다면 영업정지기간중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치 못한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

공중위생법 제23조 제1항 은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 이 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항 에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조 제1항 에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이고( 당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결 참조), 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1989.4.25. 선고 88누3079 판결 참조).

원심은 거시증거에 의하여 송도장여관이라는 옥호로 숙박업을 영위하던 원고는 위 여관의 전 경영자인 소외 정선애에 대한 공중위생법 위반행위를 이유로 그 영업의 양수자인 원고에게 1989.8.1.부터 같은 달 30.까지의 영업정지처분이 과하여지자 설시와 같은 휴업표시를 하고 손님을 받지 않았으나 전부터 위 여관에 장기투숙하고 있었던 소외 배상동 등이 다른 곳에 숙소를 정할 때까지 2, 3일간의 여유를 달라고 간청하므로 이를 거절하지 못하고 위 소외인들을 위 여관 5개의 방실에 그대로 있게 한 사실과 위 투숙객들은 피고의 행정처분이행 점검에 의하여 적발되어 모두 다른 여관을 찾아 나갔으나 위 배상동만이 숙소를 찾지 못하고 다음날 04:00경 다시 이 사건 여관에 들어와 자다가 내무부 합동점검반에 적발된 사실 및 원고는 사채를 얻어 이 사건 여관건물의 임차보증금을 마련하고 1989.5.4.부터 숙박업을 하게 되었는데 이 사건 영업허가취소로 영업을 하지 못하게 되면 임대인에 대하여 손해배상책임을 지는 등 큰 손해를 입게되는 사실을 각 인정한 다음, 원고가 이 사건 공중위생법위반행위 에 이르게 된 경위와 이 사건 여관을 경영하기 위하여 많은 비용을 투자하였고 이 사건 영업허가취소처분이 그대로 이행될 겅우에는 원고 가족들의 생계유지에 큰 어려움이 있게되는 점 등 제반사정을 고려하면 영업정지기간 중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치못한다고 판단하였다.

원심이 적법하게 확정한 위 사실과 앞에서 설시한 재량권의 한계에 관한 법리를 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정청의 재량처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.