2. 원고의 피고 주식회사 OO은행, 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 원고의 피고 주식회사 OO은행, 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

4. 원고와 피고 주식회사 OO은행, 대한민국 사이에 생긴 소송총비용 및 원고의 피고 주식회사 OO은행, 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대한 항소비용은 원고가 모두 부담한다.

별지 제2목록 기재와 같다(원고는 당심 2014. 9. 22.자 변론기일에 피고 OO보험 주식회사에 대한 소를 취하하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 피고 주식회사 OO은행, 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 취소한다. 피고 주식회사 OO은행, 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대하여 별지 제2목록 기재와 같은 청구를 구한다.

나. 피고 주식회사 OO은행, 대한민국의 항소취지

가. 토지사정과 소유권보존등기 등

1) 분할 전 경기 OO군 OO면 OO리 산 OO 임야 6정 3단 6무보(이하 '이 사건 사정토지'라고 한다. '경기 OO군 OO면 OO리'는 나중에 '경기 OO시 OO면 OO리'로 행정구역 명칭이 변경되었다. 이하 모두 변경된 행정구역으로 표시하되, '경기 OO시 OO면'은 생략한다)는 19OO.(大正 7년) 12. 6.경 주소지의 기재 없이 류AA(柳世永)이 사정받은 것으로 토지조사부(갑 제1호증)에 기재되어 있다. 이 사건 사정토지에 대한 지적공부는 6・25 전란으로 소실되었다.

2) 이 사건 사정토지는 그 후 OO리 산 OO-1 임야 6정 3단 2무보(62,678㎡, 이하 '이 사건 제1 분할 토지'라고 한다)와 OO리 산 OO-2 임야 4무보(436㎡, 이하 '이 사건 제2 분할 토지'라고 한다)로 분할되었다.

3) 이 사건 제1 분할 토지에 관하여는 1971. 12. 20. OO지방법원 OO등기소(이하 'OO등기소'라고 줄여 쓴다) 접수 제15,883호로 AA종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

4) 그리고 이 사건 제2 분할 토지에 관하여는 1953년경 OO리 OO-1 임야 436㎡로 등록전환된 후, 1985. 1. 19. OO등기소 접수 제969호로 BB종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

나. 이 사건 제1 분할 토지의 분필과 소유권이전등기 등

1) 1995. 5. 24. 1차 분필

이 사건 제1 분할 토지는 1995. 5. 24. OO리 산 OO-1 임야 2,740㎡, OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡ 및 OO리 산 OO-3 임야 2,633㎡로 분필되었다.

2) OO리 산 OO-1 임야 2,740㎡의 분필과 소유권이전등기 등

가) 분필 과정

(1) OO리 산 OO-1 임야 2,740㎡는 1995. 5. 25. OO리 OO-1 잡종지 2,729㎡로 등록전환된 후, 2003. 11. OO. OO리 OO-1 잡종지 779㎡, OO리 OO-14 잡종지 1,385㎡ 및 OO리 OO-15 잡종지 545㎡로 분필되었다.

(2) 그 중 OO리 OO-14 잡종지 1,385㎡는 2004. 2. 3. 다시 OO리 OO-14 잡종지 4OO㎡, OO리 OO-17 잡종지 478㎡, OO리 OO-OO 잡종지 280㎡ 및 OO리 OO-19 잡종지 201㎡로 분필되었다.

(3) 그리고 OO리 OO-1 잡종지 779㎡는 2008. 1. 31.에, OO리 OO-14 잡종지 4OO㎡는 2004. 2. 3.에, OO리 OO-17 잡종지 478㎡는 2004. 3. 29.에 각 대지로, OO리 OO-19 잡종지 201㎡는 2004. 2. 3.에 도로로 각 지목변경되었다.

(4) 이러한 분필 관계 등을 표로 정리하면 다음과 같다.

나)소유권이전등기 등

위 등록전환, 분필, 지목 변경 후의 위 각 토지에 관하여별지 제2목록 청구취지 기재와 같은 등기가 경료되었는데, 이를 표로 다시 정리하면 다음과 같다.

(1) 공통되는 등기

(2) 각 토지별 등기

3) OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡의 분필과 소유권이전등기 등

가) 분필 과정

(1) OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡는 2002. 10. 31. OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡와 OO리 산 OO-4 임야 OOO㎡로 분필되었고, 위 OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡는 2002. 11. 1. OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡와 OO리 산 OO-5 임야 OOO㎡로 분필되었다.

(2) 그리고 위 OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡는 2004. 4. 22. OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-6 임야 OOO0㎡, OO리 산 OO-7 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-8 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-9 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-10 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-11 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-12 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-13 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-14 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-15 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-16 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-17 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-OO 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-19 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-20 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-21 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-22 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-23 임야 OOO㎡로 분필되었다.

(3) 위 OO리 산 OO-2 임야 OOO1㎡는 다시 2011. 11. 15. OO리 OO-7 임야 OOO㎡로 등록전환된 후, 2011. 11. 17. OO리 OOO-O 임야 OOO㎡, OO리 OOO-OO 임야 OOO㎡로 분할되었다.

(4) 위 OO리 산 OO-4 임야 507㎡는 2002. 10. 31. OO리 OO-4 임야 OOO㎡로 등록전환된 후, 같은 날 OO리 OO-4 임야 495㎡와 OO리 OO-5 임야 OO㎡로 분할되었고, 위 OO-4 임야 495㎡는 같은 날 대지로 지목이 변경되었다.

(5) 위 OO리 산 OO-5 임야 OOO㎡는 2002. 11. 1. OO리 OO-5 임야 OOO㎡로 등록전환된 후, 같은 날 OO리 OO-5 임야 681㎡와 OO리 OO-8 임야 OOO㎡로 분필되었고, 같은 날 OO리 OO-5 임야 681㎡는 대지로, OO리 OO-8 임야 OOO㎡는 도로로 각 지목이 변경되었다.

(6) 위 OO리 산 OO-7 임야 302㎡는 2011. 11. 15. OO리 OO-8 임야 OOO㎡로 등록전환된 후, 2011. 11. 17. OO리 OO-8 임야 41㎡, OO리 OO-13 임야 OO㎡, OO리 OO-14 임야 OO3㎡로 분할되었다.

(7) 위 OO리 산 OO-8 임야 580㎡는 2011. 11. 15. OO리 OO-9 임야 OOO㎡로, 위 OO리 산 OO-9 임야 4,132㎡는 2011. 11. 15. OO리 OO-10 임야 OOO㎡로, 위 OO리 산 OO-10 임야 302㎡는 2011. 11. 15. OO리 OO-11 임야 304㎡로 각 등록 전환되었다.

(8) 이러한 분필 관계 등을 표로 정리하면 다음과 같다.

나) 소유권이전등기 등

위 등록전환, 분필. 지목 변경 후의 위 각 토지에 관하여 별지 제2목록 청구취지 기재와 같은 등기가 경료되었는데, 이를 표로 다시 정리하면 다음과 같다.

(1) 공통되는 등기

(2) 각 토지별 등기

4) OO리 산 OO-3 임야 2,633㎡의 분필과 소유권이전등기 등

가) 분필과정

(1) OO리 산 OO-3 임야 2,633㎡는 2002. 10. 29. OO리 OO-6 임야 OOO㎡로 등록전환된 후, 같은 날 OO리 OO-6 임야 670㎡, OO리 OO-9 임야 OOO㎡, OO리 OO-10 임야 1,076㎡ 및 OO리 OO-11 임야 854㎡로 분필되었다.

(2) 그 후 OO리 OO-6 임야 670㎡는 2003. 3. 20. 대지로, OO리 OO-9 임야 195㎡는 도로로 각 지목변경되었다.

(3) 위 OO리 OO-10 임야 1,076㎡는 2003. 5. 17. OO리 OO-10 임야 OOO㎡와 OO리 OO-13 임야 111㎡로 분할된 후, 같은 날 OO리 OO-10 임야 OOO㎡는 대지로, OO리 OO-13 임야 111㎡는 도로로 각 지목변경되었다.

(4) 그리고 위 OO리 OO-10 대 965㎡는 2003. 11. OO. OO리 OO-10 대 482㎡와 OO리 OO-16 대 483㎡로 분필되었고, 위 OO리 OO-10 대 482㎡는 2007. 8.8. 다시 OO리 OO-10 대 480㎡와 OO리 OO-20 대 2㎡로 분필되었다.

(5) 이러한 분필 관계 등을 표로 정리하면 다음과 같다.

나) 소유권이전등기 등

위 등록전환, 분필. 지목 변경 후의 위 각 토지에 관하여 별지 청구취지 기재와 같은 등기가 경료되었는데, 이를 표로 다시 정리하면 다음과 같다.

(1) 공통되는 등기

(2) 각 토지별 등기

다. 종중의 통합, 분리 등

1) OOO씨 OO세손 류BB에게는 3명의 아들이 있었다. 그 중 장남 류CC(BB공)를 공동선조로 한 종중이 'BB종중'이고, 차남 류DD(AA공)을 공동선조로 하는 종중이 'BB종중'이며, 3남인 류o(oo공)은 류CC의 동생인 류DD의 양자로 갔는데, 그를 공동선조로 하는 종중이 'DD종중'이다.

2) 그런데 BB공파의 후손들은 그 수가 적어 종중원이 많은 CC공파를 중심으로 통합종중인 'AA종중'을 구성하여 회장 1인을 선출하고 시제를 함께 지내는 등 단일한 종중처럼 종사를 처리하여 왔고, 위 종중 명의의 재산을 관리하여 왔다. 시제의 대상은 OO을 포함하여 OO의 3대조부터 그 후대의 선조들이었고, 류DD의 양자로 간 OO공의 후손들은 OO공의 제사에 참석하지 않아, OO의 제사를 지내는 후손들은 실질적으로 전부 통합종중인 AA종중의 종중원들이었다. 다만, 통합종중의 규약은 1977. 4. 10.경 제정되었다.1)

3) 위와 같이 OO의 사망 이후부터 OO의 제사를 함께 지내며 존속하여 온AA종중은 2002. 11. 14.(음력 10. 10.) 열린 정기총회에서 AA공의 후손들이 통합종중에서 분리해서 나가는 안건을 논의하였고, 위 안건에 대한 세부적인 사항은 이사회에서 처리하도록 위임하고 총무 류EE이 임원진과 AA공 후손들이 함께 충분히 상의하여 결정하도록 의결하였다. 그리고 아울러 AA공파가 독립하여 나가는 것이 확정될 경우 종중은 CC공파만 남게 되므로 새로 독립적인 파로 다시 태어난다는 의미에서 '신CC공파'로 명칭을 개정하기로 의결하였다(갑 제12호증의 2). 이러한 과정 등을 거쳐 AA종중은 그 무렵 기존에 실재해오던 'BB종중'과 'AA종중'으로 되돌아가게 되어 AA공파 종중원과 BB공파 종중원들로 구성되었던 통합종중으로서의 객관적 실체는 소멸되었다.

4) 종전의 통합종중인 AA종중의 대표자인 회장과 사무소 소재지는 그대로 BB종중의 회장과 사무소 소재지가 되었고, AA종중은 그 후 피고 'AA종중'으로 명칭을 변경하였다.

5) 그 후 위 통합종중의 정기총회 결의에 따라 위 통합종중의 임원진이자 AA종중 및 BB종중의 각 임원진이기도 한 각 종중의 대표들은 2003. 3. 7. BB종중이 AA에게 AA종중 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지들 중 일부에 해당하는 위 OO리 산 19 임야 중 7,000평을 매매하여 그 대금을 지불하는 조건으로 나머지 토지에 대한 BB종중의 권리를 포기하는 내용의 합의를 하였다(갑 제12호증의 5).

자손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 고유한 의미의 종중으로서 통합 전 소종중의 객관적 실체가 없어지는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다41567 판결 참조).

라. 상속관계

1) 원고의 고조부인 류AA(본적 OO리 193번지)이 1924. 1. 21. 사망하여 그 장남인 류EE이 호주상속과 동시에 위 류AA의 재산을 상속하였다.

2) 위 류EE이 1954. 11. 15. 사망하여 그 장남인 류FF이 위 류EE의 재산을 상속하였다.

3) 이어 위 류FF이 1965. 9. 4. 사망하여 처인 남OO과 자녀들인 류GG(장남, 원고의 부), 류HH(2남), 류II(3남), 류JJ(장녀), 류KK(2녀), 류LL(3녀), 류MM(4남), 류NN(4녀)이 공동상속을 하였다.

4) 이후 류GG이 1994. 8. 4. 사망하여 처인 김OO와 자녀들인 원고(장남), 류OO(2남), 류PP(3남), 류QQ(4남)이 류GG의 재산을 공동상속하였다.

5) 그리고 위 남OO이 2003. 6. 28. 사망하여 그의 자녀인 위 8남매가 남OO의 재산을 공동상속하였고(김OO와 원고 등 4형제가 사망한 류GG을 대습상속함), 김OO가 2010. 2. 23. 사망하여 원고 등 4형제가 김OO의 재산을 공동상속하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, OO, 25 내지 OO, 31호증, 을가 제1, 29호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 사정토지의 사정명의인과 원고의 선대 류AA의 동일인 여부

살피건대, 앞서 인정한 1. 기초사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고의 선대 류AA과 토지조사부에 기재된 사정명의인 류AA은 그 한자 이름이 동일한 점, ② 조선총독부 임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33조, 폐지)의 제4호 양식(토지조사부) 비고 2호 등에 의하면, 토지조사부를 조제함에 있어서 소유자의 주소와 토지소재지가 동일한 경우에는 주소를 생략하고, 동・리 단위 동일 행정구역 내에 동명이인이 존재하는 경우 사정명의인 주소란에 통・호수를 기재하여 사정명의인을 특정하도록 규정하고 있었다(대법원 2011. 10. OO. 선고 2011두12443 판결, 대법원 2011. 3. 24 선고 2010다9OO66 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 토지조사부에 기재된 사정명의인 류AA의 주소가 공란으로 되어 있어 사정명의인 류AA의 주소는 사정 대상 토지 소재지인 'OO리'라고 보이는 점, ③ 이 사건 사정토지의 사정일은 19OO. 12. 6.이고 원고의 선대 류AA의 사망일은 1924. 1. 21.이어서 이 사건 사정 당시 원고의 선대 류AA이 생존하고 있었고, 그의 본적이 'OO리 193번지'였던 점, ④ 이 사건 사정 당시 'OO리'에 원고의 선대 류AA과 동명이인인 사람이 있다고 볼만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사정토지의 사정명의인 류AA과 원고의 선대 류AA은 동일인이라고 판단된다(따라서 사정명의인 류AA과 원고의 선대인 류AA이 이름이 같다는 사정만으로 양인이 동일인이라고 볼 수 없다고 주장한 피고 박OO 등 일부 피고들의 주장은 모두 받아들이지 아니한다).

나. 피고 종중의 권리의무 승계

앞서 인정한 1. 기초사실의 다.항 기재에 의하면, 위 통합종중인 AA종중은 2002. 11. 14. 이후 위 통합종중 정기총회의 결의에 따라 AA 종중원들이 탈퇴하여 나감으로써 피고 BB종중의 종중원들만으로 구성되게 되어 피고 BB종중과 동일한 실체로 변모하면서 위 AA종중의 통합종중으로서의 객관적 실체가 소멸되었으며, 이에 따라 피고 AA종중이 위 통합종중인 AA종중의 법통을 그대로 이어받아 그 권리의무를 모두 승계하게 되었다(이하 통합종중인 AA종중 및 이를 승계한 BB종중, 그 명칭을 변경한 AA종중 등을 통칭할 때는 '피고 종중'이라 한다).

다. 사정과 피고 종중 명의의 각 소유권보존등기의 효력

1) 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이다(대법원2009. 8. 20. 선고 2009다6295 판결 등 참조).

2) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 제1, 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 각 소유권보존등기는 이 사건 각 토지의 분할 전 토지에 대한 사정명의인이 원고의 선대인 류AA으로 따로 있음이 밝혀진 이상 그 추정력이 깨어졌다고 판단된다.

라. 소결

1) 위에서 본 바와 같이 피고 종중 명의의 소유권보존등기 추정력이 깨어진 이상, 달리 피고 종중이 류AA 또는 그 상속인들로부터 이 사건 제1, 2 분할 토지를 승계취득하였다는 등으로 위 각 소유권보존등기가 실체관계에 부합된다는 점에 관하여 주장・증명을 하지 못하는 경우에는 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기라고 할 것이다. 그러므로 소유권보존등기권자인 피고 종중또는 그로부터 권리의무를 포괄적으로 승계한 피고 AA종중은 특별한 사정이 없는 한 공유물에 관한 보존행위로서 말소를 구하는 원고에게 위 각 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다.

2) 그리고 이 사건 제1 분할 토지에 관한 피고 종중의 위 원인무효의 소유권보존등기에 터 잡아 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 각 피고들 명의의 소유권이전등기, 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 또한 모두 원인 무효의 등기라 할 것이다. 따라서 위 각 피고들은 특별한 사정이 없는 한 공유물에 관한 보존행위로서 말소를 구하는 원고에게 위 각 소유권이전등기 등의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(다만, 청구취지상으로는 위 OO리 OO-13 임야 19㎡와 OO-14 임야 OO3㎡에 관한 일부 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구가 누락되어 있다).

3) 나아가 피고 박OO는 위 OO리 산 OO-13 임야 OOO㎡, 산 OO-14 임야 OOO㎡에 관하여 가압류등기를 경료한 자로서 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여, 피고 대한민국은 위 OO리 산 OO-14 임야 1,983㎡에 관하여 마쳐진 피고 류OO의 피고 박OO에 대한 근저당권부채권에 관하여 압류등기를 경료한 자로서 류OO 명의의 근저당권설정등기의 말소에 관하여, 피고 이천시, 안양시는 위 OO리 OO-13 도로 111㎡에 관하여 압류등기를 경료한 자로서 주식회사 OO종합건설 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여 각 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 각 해당 소유권이전등기또는 근저당권설정등기의 말소에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 것이다.

3. 피고들의 주장에 대한 판단

가. 피고들의 주장 요지

1) 이 사건 사정토지는 원래 통합종중인 AA종중의 토지였는데, 19OO. 12. 6. 사정 당시 AA공파 종중의 장손인 망 류AA에게 명의를 신탁하였다가 위 명의신탁을 해지하고 이 사건 제1 분할 토지에 관해서는 1971. 12. 20. AA종중 명의로, 이 사건 제2 분할 토지에 대해서는 1985. 1. 19. BB종중 명의로 각 소유권보존등기를 경료한 것이다.

2) 설령 이 사건 사정토지가 AA종중의 명의신탁 부동산이 아니라고 하더라도, AA종중이 제1, 2 분할 토지를 소유의 의사로 20년이상 점유하여 옴으로써 점유취득시효 내지 등기부취득시효가 완성되었으므로 이 사건 제1, 2 분할 토지에 관한 AA종중, BB종중 각 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고, 이를 기초로 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 위 피고들 명의의 소유권이전등기, 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 등도 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다.

나. 이 사건 사정토지가 AA종중 소유로서 명의신탁된 토지인지 여부

1) 관련 법리

가) 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장・증명하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며, 어느 재산이 종중재산이라는 주장・증명 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 증명은 간접사실 등을 주장・증명함으로써 그 요건사실을 추인할 수 있으면 족하다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다48820 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다68506 판결 등 참조). 그리고 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황으로 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2002. 7. OO. 선고 2001다76731 판결, 대법원 2007. 12. OO. 선고 2005다73587 판결 등 참조).

나) 그런데 이 사건에서는 사정 당시 AA종중이 이 사건 사정토지를 망 류AA에게 명의신탁한 사실을 직접 증명할 자료가 없으므로, 결국 이 사건 사정토지가 AA종중의 실질적 소유로서 망 류AA에게 명의를 신탁하여 사정을 마친 것인지 여부는 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 이 사건 사정토지를 AA종중이 취득한 것이라고 인정하기에 충분한지 여부및 그와 반대되는 사실의 자료가 얼마나 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.

2) 인정사실

가) 이 사건 사정토지의 사정명의인인 류AA은 일제강점기에 OO면의 면장으로 재직하였고, AA의 종손으로서 통합종중인 AA종중을 대표할 만한 지위에 있었다.

나) 류AA이 단독 명의로 사정받았으나 피고 종중의 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지는 이 사건 사정토지 외에도 다음과 같은 토지가 있다.

위 OO리 산 OO에 관하여 류AA이 단독 명의로 사정받았는데, 위 토지에서 산 OO-1 임야와 산 OO-2 임야 12정 1단 1무보(OOO㎡)가 분할되었고, 위 산OO-1 임야에서 나온 OO리 210-3 대 130평(595㎡)에 관하여 1994. 3. 21. AA종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 위 산 OO-2 임야 OOO㎡에 관하여 1966. 12. 31.에 AA종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

다) 이 사건 제1 분할 토지에 대하여 1966. 12. 31. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것. 이하 '구 지적법'이라 한다) 시행 당시 구 임야대장이 임의로 복구되었는데, 그 구 임야대장에는 'AA 종중 대표 류OO'이 소유자로 기재되어 있다(다만, 당초 류■■ 외 OO인이 19OO. 12. 6. 사정받은 것으로 기재되었다가 류AA으로 정정되었다).

그리고 위 산 OO 임야에서 나온 위 OO리 210-3 대 OO0평에 관하여 1958. 12. 20. 구 임야대장이 임의로 복구되었는데, 그 구 임야대장에도 류■■ 외 23인이 소유자로 기재되어 있다.

라) 류AA이 다른 종원들과 공동으로 사정받았으나 피고 종중의 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지로는 다음과 같은 토지들이 있다.

(1) 위 OO리 산 19 임야 33정 1단 8무보에 관하여 류△△(AA공파 31세), 류AA(AA공파 32세), 류■■(AA공파 33세), 류▲▲(AA공파 33세) 명의로 사정 받았는데, 1971. 12. 20. AA종중 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

(2) 위 OO면 OO리 산 62 임야 4정 2단 8무보와 위 OO리 산 69 임야 2정 2무보에 관하여 류AA, 류■■ 명의로 각 사정 받았는데, 1971. 11. OO. AA공파 명의로 소유권보존등기가 각 경료되었다.

마) 그리고 류AA 이외의 다른 종중원 개인의 명의로 사정받았다가 피고 종중 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 다음과 같은 토지들도 있다.

(1) 위 OO리 OO 전 448평, OO리 OO6 대 483평, OO리 282 전 252평, OO리 324 답 114평, OO리 4OO 답 972평, OO리 OO5 전 214평에 관하여 류▽▽ 명의로 사정받았는데, 1922. 8. 28. 류▽▽의 부친인 류■■ 명의로 소유권보존등기가 경료된 후, 1923. 8. 21. 종중을 대표하는 류☆☆ 외 5인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1981. 8. 28. BB종중 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

(2) 위 OO리 209 대 298평, OO리 212 대 144평에 관하여 위 류■■ 명의로 사정받았는데, 1922. 1. 25. 류■■ 명의로 소유권보존등기가 경료된 후, 1923. 8. 21. 종중을 대표하는 류☆☆ 외 5인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1981. 8. 28. BB종중 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

(3) 위 OO리 198 답 750평에 관하여 류AA의 친동생인 류★★ 명의로 사정 받았는데, 위 류★★ 명의로 소유권보존등기가 경료된 후, 1923. 8. 21. 종중을 대표하는 류☆☆ 외 5인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1981. 8. 28. BB종중 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

바) 한편 류AA 단독 명의로 사정받은 임야로는 이 사건 사정토지와 위 OO리 산 OO 토지 외에도 OO리 산 OO 임야 4정 1무보, 왕산리 산 OO 임야 4정 2무보, OO리 산 51 임야 3정 6반 5무보 등이 있는데, 이들 임야에 대해서는 1925. 12. 19. 류AA의 아들인 류EE 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.

그리고 류AA은 위 임야들 이외에도 여러 필지의 농지 등을 단독 명의로 사정받았는데, OO리 OO6 전 459평, OO리 OO7 대 81평, OO리 217 전 538평 등에 대해서는 1922. 4. 14.에 류AA 명의로 소유권보존등기를 각 경료하였고, OO리 OOO 답 441평, OO리 OOO 전 504평, OO리 OOO 전 171평, OO리 OOO 전 291평에 대해서는 1923. 9. 6.에 류AA 명의로 소유권보존등기를 각 경료하였다.

류AA은 일제강점기에 위와 같이 OO면의 면장으로 재직하였고, 그의 종손이던 류FF은 1950년대에 OO시 OO면 면사무소에 근무하였다(갑 제16호증의1). 그런데 위 류AA이나 위 류FF과 원고를 비롯한 류AA의 상속인들이 이 사건소제기 전까지 류AA이나 류EE 명의로 소유권보존등기를 경료한 위와 같은 토지들과는 달리 이 사건 사정토지와 위 산 OO 임야에 관하여는 소유권보존등기 등을 마치거나 실질적인 권리행사를 하는 등 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리 주장을 한 흔적이 없다.

사) 오히려 앞서 1. 기초사실의 다. 3)항에서 본 바와 같이 AA종중은 2002. 11. 14.(음력 10. 10.) 열린 정기총회에서 AA공파가 분리 독립하는 안건을 논의한 후, BB종중과 AA종중으로 분리되었다. AA종중(대표자 원고)은 2003. 3. 7. BB종중(대표자 류○○)과, BB공파 명의의 부동산 중 OO리 산 OO 임야 중 OOO평의 매각대금을 지급받는 조건으로 AA 명의의 다른 부동산에 대한 모든 권리를 포기하기로 합의하였다. 이때 원고는 AA종중의 대표자로서 직접 위 합의를 체결하였고, 원고의 숙부인 류OO, 류LL은 AA종중의 4인의 이사 중 1인으로서 이를 승인하였다.

그리고 원고 등은 위 합의에 따라서 피고 BB종중으로부터 위 OO리 산 OO 임야 OOO여 평에 대한 매각 대금 OO억 OOO만 원을 지급받았다.

이와 같이 원고와 원고의 숙부인 류OO, 류LL 등은 이 사건 제1 분할 토지에서 1995. 5. 24. 분필되어 나온 위 OO리 산 OO-1 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡, OO리 산 OO-3 임야 OOO㎡ 및 위 OO리 19 임야 등을 AA종중 소유로 취급하여 왔다. 그리고 원고와 원고의 숙부인 류OO, 류LL등은 AA종중이 위 OO리 산 OO-2 임야 OOO㎡를 여러 필지로 분할하여 이를 피고 최OO 등에게 처분하는 과정에도 적극 참여하였다.

아) OO리 산 19 임야를 OO산 OO봉이라고 하고, 이 사건 사정토지인 OO리 산 OO 임야를 OO림이라 불리웠는데, 이 사건 제1 분할 토지에서 분필된 산 OO-9 임야, 산 OO-13 임야 등에 AA공파 종중의 종중원인 선대들의 묘소 5기가 설치되어 있다가 이장되는 등 이 사건 제1 분할 토지와 위 산 19 임야에는 이 사건 사정 이전부터 피고 종중과 AA의 통합종중인 BB공파 선대들의 묘소 수십 기가 설치되어 있었다[OO지방법원 2007. 12.21. 선고 2006가합16706 판결(갑16호증의 1)에 의하면, AA종중 선대들의묘소는 대부분 OO리 산 OO, 19, OO의 임야에 있었다고 한다]. 위와 같은 묘소 설치 등을 통해 AA종중의 종중원들은 이 사건 사정토지와 위 OO리 산 OO 임야를 종산으로 여기고 이를 점유 사용하여 왔다.

자) 피고 종중이 그 동안 이 사건 제1, 2 분할 토지 등에 대한 제세공과금을 모두 납부하여 왔고, 원고나 망 류AA의 상속인들이 이를 납부한 바는 없다.

그리고 이 사건 제1, 2 분할 토지 산자락에서 1940년대부터 2003년대까지 5〜6가구가 집을 짓고 살았는데, 피고 종중이 그동안 위 주민들로부터 토지 임대료를 받아왔다.

[인정근거] 갑 제12호증의 1 내지 5, 갑 제OO호증, 갑 제20호증의 1 내지 20, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제23호증, 을가 제1호증의 1, 2, 을가 제2호증, 을가 제3호증, 을가 제4호증의 4, 5, 을가 제5호증의 1 내지 7, 을가 제6호증의 1, 2, 3, 을가 제8호증, 을가 제9호증, 을가 제10호증의 1 내지 8, 을가 제11호증, 을가 제12호증의 1, 2, 3, 을가 제13호증, 을가 제14호증의 1 내지 7, 을가 제15호증, 을가 제16호증, 을가 제17호증의 1 내지6, 을가 제OO호증의 1, 2, 을가 제19호증, 을가 제20호증, 을가 제21호증, 을가 제23호증, 을가 제24호증, 을가 제25호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상, 제1심증인 류태정, 당심증인 유창섭의 각 증언, 변론 전체의 취지

3) 판단

가) 위 2)에서 인정된 사실에다 앞서 1. 기초사실 다. 2)항에서 본 바와 같이 AA공파의 후손들은 그 수가 적어 종중원이 많은 BB공파를 중심으로 통합종중인 AA종중을 구성하여 OO을 포함하여 3대조부터 그 후대의 선조들의 시제를 함께 지내왔던 점 등에 비추어 보면, AA종중은 이 사건 사정토지에 대한 사정 이전부터 이미 성립되어 유기적인 실체를 가지고 활동하고 있었고, 이 사건 사정토지 또는 이 사건 제1, 2 분할 토지는 AA종중의소유로서 AA종중이 망 류AA 명의로 사정받았다가 위 명의신탁관계를 명시적 또는 묵시적으로 해지하고 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 볼 여지가 충분하다(류AA의 상속인들에 대한 명의신탁 해지의 의사표시는 이 사건 제1, 2 분할 토지에 대한 소유권보존등기시인 1971. 12. 20. 또는 1985. 1. 19.에 명시적 또는 묵시적으로 표시되었다고 할 것이다).

나) 한편, 이 사건 사정토지를 종중원 여러 사람 명의가 아닌 종손인 류AA 단독 명의로 사정받았다는 사정만으로는 이 사건 사정토지가 사정명의인인 종손 개인 또는 종손 집안의 재산이라는 근거가 된다고 보기 어렵다. 1910. 5. 25.에 작성된 소유증명신청서와 보증서(갑 제15호증)에 의하면, 위 OO봉(OO리 산 19 임야)의 소유자가 '종중대표인 류■■'으로 표시되어 있는 반면 그 서쪽 산(OO리 산 OO 임야)에 대해서는 '류AA 산'으로만 표시되어 있으나, 위 문서는 사정 당시의 것이 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 소유증명신청 당시 종중 소유 토지의 경우에는 반드시 종중 소유임을 표시하는 것이라고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 위 소유증명신청서와 보증서에 서쪽 산(OO리 산 OO 임야)에 관하여 '종중' 또는 '종중재산'의 병기가 없다고 해서 이를 종중 소유의 임야가 아니라고 보기는 어렵다. 그리고 갑 제16호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고 종중의 대표자인 류이 2001. 6.경 CC공파종중의 대표자인 류YY으로부터 류11의 증조부인 류22이 사정명의인의 1인으로 되어 있는 토지에 관하여 피고 종중이 아무런 승낙없이 소유권이전등기를 한 데 대한 항의를 받고, 위 류ZZ에게 그 잘못을 인정한 적이있는 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사정 역시 이 사건 사정토지가 사정명의인인 류AA의 개인재산이었다는 점을 뒷받침할 간접자료가 될 수 없다. 그 밖에 원고가 들고 있는 사항들만으로는 이 사건 사정토지가 원고 종중의 소유로서 사정 당시 류AA에게 명의신탁된 것이라는 사실을 인정하는 데에 방해가 되는 간접자료가 될 수 없거나 그러한 자료가 되기에는 부족하다.

다) 위 가), 나)항에서 살펴본 내용을 종합하면, 이 사건 제1, 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단된다. 피고 종중은 AA종중의 권리를 포괄적으로 승계하였으며, 이를 기초로 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기, 근저당권설정등기및 지상권설정등기 등도 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 따라서 피고들의 이 부분 항변은 모두 이유 있다.

다. 이 사건 사정토지에서 분할된 토지에 대한 취득시효의 완성 여부

1) 관련 법리

가) 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 증명책임이 있다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

나) 그러나 민법 제245조 제2항에 의한 부동산등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건 외에 점유의 시초에 과실이 없을 것이 요구되며, 이 무과실에 관한 입증책임은 그 등기부시효취득을 주장하는 이에게 있다(대법원 1986. 5. OO. 선고 86다카280 판결 등 참조).

다) 한편 취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다 할 것이므로, 임의의 시점을 그 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있고(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조), 또한 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수 있다(대법원 2012. 11. 29 선고 2012다68163 판결 등 참조).

2) 판단

가) 위 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 위 3. 나. 2)항에서 인정한 사실을 종합하면, AA종중은 이 사건 제1 분할 토지에 관하여는 늦어도 그 소유권보존등기 경료일인 1971. 12. 20.경부터, 이 사건 제2분할 토지에 관하여는 늦어도 그 소유권보존등기경료일인 1985. 1. 19.부터 이를 각 과실 없이 종산으로 점유하면서 이를 관리하여 왔다고 보이고, 그 점유는 소유의 의사로 평온・공연하게 한 것으로 추정된다. 그러므로 이 사건 제1 분할 토지에 관하여는 위 1971. 12. 20.부터 10년이 경과한 1981. 12. 20. AA종중의 등기부취득시효가 완성되었고, 아울러 위 1971. 12. 20.부터 20년이 경과한 1991. 12. 20. AA종중의 점유취득시효가 완성되었다고 판단된다. 그리고 이 사건 제2 분할 토지에 관하여는 위 1985. 1. 19.부터 10년이 경과한 1995. 1. 19. AA종중의 등기부취득시효가 완성되었고, 아울러 위 1985. 1. 19.부터 20년이 경과한 2005. 1. 19. AA종중의 점유취득시효가 완성되었다고 판단된다.

나) 따라서 설령 이 사건 제1, 2 분할 토지가 AA종중의 명의신탁 부동산이라고 볼 증거가 충분하지 않다고 하더라도, 이 사건 제1, 2 분할 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 위와 같은 점유취득시효 또는 등기부취득시효완성으로 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 판단된다. 피고 종중은 AA종중의 권리를 포괄적으로 승계하였으며, 이를 기초로 이 사건 제1 분할 토지에서 분할되어 나온 청구취지 기재 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 나머지 피고들 명의의 소유권이전등기, 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 등도 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이다. 그러므로 이에 관한 피고들의 항변은 모두 이유 있다.

다) 이에 대하여 원고는, AA종중의 점유는 타주점유에 해당한다고 재항변하나, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1의 각 기재와 그 밖에 원고가 내세우는 사정들만으로는 피고 종중이 이 사건 제1, 2 분할 토지에 관하여 정당한 권원이 없음을 잘 알면서 이를 무단으로 점유하였다고 인정하기 어렵고, 달리 위 자주점유의 추정이 번복되었다고 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 주식회사 OO은행, 대한민국에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고 주식회사 OO은행, 대한민국에 대한 청구를 모두 기각하기로 한다. 그리고 원고의 피고 주식회사 OO은행, 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.