나. 직무수행이 불성실한 경우 직무유기의 성부(소극)

다. 군형법 제47조 소정의 '정당한 명령'의 의미

나. 형법 제122조 에서 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 정당한 사유없이 의식적으로 직무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈하는 것을 말하며 공무원이 직무수행을 함에 있어서 태만, 착각 등으로 이를 성실하게 수행하지 아니한 경우까지 포함하는 것은 아니라 할 것이므로 피고인이 순찰 및 검사 등을 하지 아니하고 잠을 잔 것은 일직사관으로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니하여 충근의무에 위반한 허물이 있다고 하겠으나 근무장소에서 유사시에 깨어 직무수행에 임할 수 있는 상황(상황실로부터 피고인이 누운 침상까지는 2미터 정도의 거리로서 판자칸막이가 있는데 불과함)에서 잠을 잔 것이므로 피고인이 고의로 일직사관으로서의 직무를 포기하거나 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없다.

다. 군형법 제47조 에 규정된 “정당한 명령 또는 규칙”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 법률의 위임에 따라 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 제정하는 것으로서 본질상 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 명령 또는 규칙을 말하므로 예비군보급지원규정, 총기안전관리규정, 예비군교육 및 훈련장관관리내규 등은 이에 해당한다고 볼 수 없다.

피고인 3에 대한 검찰관의 상고를 기각한다.

원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 1심은 피고인 1이 1983.1.25.20:45경 소속대 미금교장무기고안에서 담배를 피우다가 동료들에게 발각되자 당황하여 꺼지지 않은 담배꽁초를 칼빈소총 진열대위에 놓고 무기고 밖으로 나온 중대한 과실로 인하여 문을 닫는 충격으로 담배꽁초가 진열대 밑의 총기수입포 보관상자에 떨어져 훈소상태가 지속되다가 다음날 04:50경 발화되어 위 무기고와 그속에 든 그 판시와 같은 군용물을 소훼한 사실을 인정하고, 이 사건 화재의 원인이 위 피고인이 버린 담배꽁초로부터 총기수입포에 불이 붙어 훈소한 데에 있는 것으로 판단하고 있다.

그러나 검찰관작성의 강태규, 이재균에 대한 각 진술조서와 박영진 작성의 진술서기재에 의하면, 위 피고인이 무기고에서 떠난 시각이 1.25.20:55경이고 무기고 근무초병들이 최초로 타는 냄새를 맡은 시각이 그 다음날인 1.26. 02:48 또는 02:50경인 사실이 인정되므로, 결국 담배 불씨가 가연성 물질인 총기수입포에 떨어졌다고 1심이 인정한 시각으로부터 약6시간이 경과한 후에야 비로소 무기고 주변에서 훈소하는 냄새를 맡게 되었음을 알 수 있다.

그런데 1심 증인 강태규, 이재균의 각 증언과 이 사건 화재현장의 감식을 시행한 원심증인 송재철의 증언에 의하면 위 피고인이 피우던 담배가 떨어졌다는 곳은 아마인유등 기름이 묻은 총기수입포와 병기기름이 놓여 있고 바닥에도 기름이 서려 있었던 사실이 인정되고, 한편 위 송재철의 증언에 보면 아마인유가 직포에 침윤된 채 적치되어 있을 경우에는 발열하여 화재를 일으킬 수 있고 원래 훈소상태가 개시되면 곧 심한 연기와 냄새가 나며 불씨가 있은 후 5시간 지난 후에 비로소 훈소의 냄새가 나는 일은 드문 일이라고 진술하고 있고, 또 기록에 의하면 위 무기고건물에는 환기공이 설치되어 있었음이 인정된다.

위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때 자연발화도 가능할 만큼 가연성이 높은 아마인유가 묻은 총기수입포에 담배불씨가 떨어졌다면 특단의 사정이 없는 한 훈소가 개시되면서 곧 연기와 냄새가 났으리라고 보여지고 위와 같이 가연성이 높은 물질이 6시간동안이나 아무런 연기나 냄새도 없이 훈소를 계속한다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일이라고 하지 않을 수 없다.

위와 같은 상황에서 담배불로 인한 훈소가 이 사건화재의 원인이라고 판단하려면 먼저 착화물질인 총기수입포 등에 묻은 기름의 성질과 가연성의 정도, 당시 총기수입포에 기름이 묻은 정도 및 무기고의 통풍과 그 주변의 기후조건 등 여러 사정을 좀더 심리하여 위와 같이 이례적으로 장기간 훈소가 가능한 것인지의 여부를 가려 보았어야 할 것이다.

결국 원심판결에는 심리미진과 경험칙에 반하는 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 다른 상고이유의 판단을 할 것도 없이 이점에서 유지될 수 없다고 할 것이다.

2. 피고인 2 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.

형법 제122조 에서 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 정당한 사유없이 의식적으로 직무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈하는 것을 말하며 공무원이 직무수행을 함에 있어서 태만, 착각 등으로 이를 성실하게 수행하지 아니한 경우까지 포함하는 것은 아니다 ( 당원 1970.9.29. 선고 70도1790 판결 ; 1982.9.14. 선고 81도2538 판결 ; 1982.9.28. 선고 82도1633 판결 각 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2가 1심 인정과 같이 일직사관 근무중 근무장소인 소속대 상황실에서 근무하지 아니하고 소속대 내무반 빼치카 옆 침상위에서 매트리스를 깔고 군화 등을 벗은 상태로 담요를 덮은후 수면을 취하여 순찰시간에 순찰을 실시하지 아니한 사실을 확정한 후, 일직사관으로서 지휘관으로부터 순찰 및 검사 등을 통하여 제규정의 이행, 각종 근무자의 근무상태, 관물의 화재예방확인 감독 등의 명을 받았음에도 불구하고 감기가 들어 몹시 불편하다는 구실로 위 임무를 도중에 포기하고 잠을 자버린 행위는 그 임무를 포기하고 직무를 유기한 것이라고 판단하고 있다.

그러나 1심의 현장검증결과와 위 피고인의 1, 2심 법정진술 및 검찰진술에 의하면 소속대 상황실과 내무반은 따로 떨어져 있는 것이 아니라 내무반의 한쪽 구석을 낮은 판자칸막이로 구분하여 상황실로 쓰고 있고 상황실 칸막이로부터 위 피고인이 누운 침상까지의 거리는 2미터 내외에 불과한 사실과 위 피고인은 당일 몸이 불편하여 감기약을 먹고 원심인정과 같이 침상에 누어 자다가 1983.1.26.05:00처음으로 무기고 화재발생보고를 받고 즉시 출동한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 피고인이 순찰 및 검사 등을 하지 아니하고 잠을 잔 것은 일직사관으로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니하여 충근의무에 위반한 허물이 있다고 하겠으나 근무장소에서 유사시에 즉시 깨어 직무수행에 임할 수 있는 상황에서 잠을 잔 것이므로 피고인이 고의로 일직사관으로서의 직무를 포기하거나 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.

결국 원심판결은 직무유기죄의 구성요건에 관한 법률해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 피고인 3에 대한 검찰관의 상고이유를 본다.

군형법 제47조 에 규정된 정당한 명령 또는 규칙이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 법률의 위임에 따라 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 제정하는 것으로서 본질상 입법사항에 속하는 형벌의 실질적 내용에 해당하는 명령 또는 규칙을 말한다 고 함이 당원의 판례이다( 1969.2.18 선고 68도1846 판결 ; 1971.6.22 선고 71도845판결 ; 1982.7.27 선고 82도399 판결 각 참조).

기록에 의하면, 피고인 3에 대한 공소사실에 적시된 예비군 보급지원규정 (육군규정 403-10)제26조, 총기안전관리규정(육군규정 141-1), 예비군교육 및 훈련장관리내규(수도군단 내규 5-1) 제19조및 안전규정(제701지단 내규6장) 제3조 등은 각 규정내용에 비추어 볼때 위에서 설시한 군형법 제47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙에 해당한다고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.

4. 그러므로 원심판결중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심 군법회의에 환송하며 검찰관의 피고인 3에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.