2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행 할 수 있다.

청 구 취 지

피고는 원고에게 00,000,000원 및 그 중 00,000,000원에 대하여는 2010. 12. 1.부터, 00,000,000원에 대하여는 2011. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

가. 내국법인으로서 비상장법인인 주식회사 AAAAAAA(이하, 'AAA'라고 한다)은 2006.경 미국의 장외 주식거래시장인 나스닥(NASDAQ, National Association of Securities Dealers Automated Quotations)에 주식예탁증서(DR, Depositary Receipts)를 상장하는 방법으로 기업공개를 하기로 하였다.

나. 원고를 포함한 AAA의 주주들 39명은 2006. 5.부터 같은 해 6.경까지 AAA과신들 소유의 AAA 발행 주식의 매각에 관한 위임계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

1) 원고 등은 기업공개 당시의 구주 매출에 참여하기를 원하는 바, 원고 등이 소유하고 있는 AAA 발행 주식 일부를 매도할 것을 확약하되, 주당 매도가격은 기업공개 당시에 정해지는 신주발행가격으로 하고 매도여부 및 수량은 주간사에 의하여 조정될 수 있음에 동의합니다(제2조).

2) 원고 등이 구주 매출과 관련하여 발생하는 주간사 수수료, 세금 기타 제반필요 경비등을 모두 부담한다(제3조).

3) 원고 등은 AAA의 기업공개와 관련하여 체결되는 인수계약서, 보호예수계약서 및 AAA의 기업공개 진행 및 종결에 필요한 모든 확인서, 동의서, 신고서 등 일체의 문서를 작성・체결할 수 있는 권한 및 기타 관련 절차를 이행하는데 필요한 일체의 권한 위 업무를 수행하는 과정에서 이루어지는 모든 통지 등을 발송・수령할 권한 등을 AAA에 위임한다(제5조).

다. AAA은 2006. 6. 28. 이사회를 열어 주식예탁증서 발행을 위한 신주발행 및 주식예탁증서 발행사항에 관하여 다음과 같이 의결하였다.

1) 신주발행가격을 주당 미화 00.00달러로 하여 신주 총 0,000,000주를 발행하고, 발행한 모든 신주는 보관기관인 한국의 증권예탁결제원에 보관한 후 해외 예탁기관인 미국 BB은행 명의로 개설된 계좌에 예탁될 예정이며, 이를 원주(원주)로 하여 주식예탁증서가 발행되어 해외 투자자에게 매각될 예정이다(신주는 정관 제9조 제2항 제5호에 따라 주주 이외의 자인 주식예탁증서 예탁기관인 미국 BB은행에 배정되는 제3자 배정방식임).

2) 주식예탁증서의 발행형태는 미국의 주식예탁증서(ADR, American Depositary Receipts)로서 총 발행금액(예정)이 미화 000,000,000.00달러(1DR 당 발행가격: US $00.00)이고, 그 중 AAA의 신주 발행분은 미화 000,000,000.00달러이며, 나머지는 원고를 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 0,000,000주를 원주로 하여 발행하는 구주 유통주식예탁증서의 발행분이다.

3) 주식예탁증서 발행 총수는 0,000,000DR(1DR = 1주)이고, 그중 AAA의 신주 주식예탁증서 발행분은 0,000,000주이며, 구주(원고를 비롯한 주주 39인이 보유하고 있는 주식)를 원주로 하는 구주 유통 주식예탁증서 발행분은 0,000,000주이다.

라. 그 후 원고를 포함한 주주 39인이 보유한 AAA의 발행 주식 0,000,000주가 2006. 7. 5. 증권예탁결제원에 인도되어 해외 예탁기관인 미국 BB은행 명의로 개설된 계좌에 예탁되었고, 증권예탁결제원은 그 사실을 미국 BB은행에 통지하였다.

마. AAA은 2006. 7. 5. 주간사인 CCCCC 등으로부터 위 주식 0,000,000주(그 중 원고 소유의 주식은 00,000주로, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)에 대한 매매대금 미화 00,000,000.00달러를 송금받았고, 미국 BB은행은 2006. 7. 6. 이 사건 주식을 원주로 하여 이 사건 주식예탁증서를 발행하여 해외 인수단에 인도하였다.

바. 원고는 AAA으로부터 그 소유의 주식 비율에 따라 매매대금을 지급받은 다음, 2006. 8. 16. 원고가 국내자산인 이 사건 주식을 해외 예탁기관에 양도하였음을 전제로 이 사건 주식에 대한 양도소득 과세표준에 소득세법 제104조 제1항 제4호 (나)목에 따른 세율인 100분의 10을 적용하여 산출한 양도소득세 59,266,281원을 신고・납부하였다.

사. 피고는, 감사원의 지적에 따라 이 사건 주식 양도가 국외 상장된 주식의 양도, 즉 이 사건 주식을 기초로 발행된 국외자산인 이 사건 주식예탁증서를 해외 인수단에 양도한 것으로 보고 소득세법 제118조의5 제1항 제3호에 따른 세율인 100분의 20을 적용하여 2010. 10. 1. 원고에게 00,000,00원의 양도소득세를 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

아. 원고는 이 사건 처분에 따라 2010. 11. 30. 0,000만 원을, 같은 해 12. 31. 00,000,000원을 각 납부하였다.

자. 한편, 원고를 제외한 나머지 AAA의 주주들도 양도의 대상을 국내자산인 AAA 주식으로 보고 10%세율을 적용한 양도소득세를 신고 납부하였는데, 원고와 동일한 사유로 양도소득세를 추가로 부과받았다. 이들 중 27명(○○○ 외 26명)은 2010. 3. 29. ○○세무서장외 15명을 상대로 하여 서울행정법원 2010구합00000호로 양도소득세부과처분 취소소송을 제기하여 2010. 10. 27. 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 항소심(서울고등법원 2010누00000호)과 상고심(대법원 2011두00000호)을 거쳐 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 주장요지

원고는, 이 사건 처분이 당초 과세대상이 아닌 '이 사건 주식예탁증서'를 양도한 것으로 보아 과세된 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이므로, 피고는 부당이득금 00,000,000원 및 그 지연손해금을 원고에게 반환해야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 이 사건 주식은 원고에서 한국의 증권예탁결제원으로, 다시 미국은행을 통해 미국인수단에게 인도되었고, 그 대금은 미국은행 등으로부터 달러표시통화로서 AAA을 통해 원고에게 지급되었는바, 이 사건 주식양도가 소득세법 제94조 제1항 제3호 또는 같은 법 제118조의2 제3호에 규정된 양도소득의 범위 가운데 어느 것에 속하는지 해석상 다툼의 여지가 존재하므로 그 하자가 명백하다고 볼 수 없다고 주장한다.

나. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련법리

하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 할 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다88485 판결 등 참조).

더구나 헌법이 채택하고 있는 조세법률주의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 참조). 소득세법은 이른바 열거주의 방식을 하였기 때문에 소득세법에서 규정하고 있는 종류 이외의 양도소득은 과세대상에서 제외된다고 할 것인데(대법원 1988. 12. 13. 선고 86누331 판결 참조), 법령의 해석을 못하여 과세대상이 아닌 물품에 대한 과세처분은 법률에 근거가 없는 처분으로서 그 하자가 명백하고 중대하여 당연 무효라 할 것이다(대법원 1981. 6. 9. 선고 81다400 판결 등 참조).

2) 이 사건 처분의 당연 무효 여부

가) 위와 같은 각 법리에 비추어 이 사건 처분의 하자가 중대 명백하여 당연 무효에 해당하는지 아니면 행정관청이 과세처분을 함에 있어 법률관계나 사실관계에 다툼의 여지가 있어 이를 잘못 해석하는 바람에 위법한 처분을 하였을 뿐 당연 무효에까지 이르렀다고 볼 수는 없는지 여부에 관하여 살펴본다.

나) 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 피고가 이 사건 과세대상으로 본 이 사건 주식예탁증서 양도행위를 원고가 한 사실이 없고 그와 같은 법률관계나 사실관계가 있다고 오인할 만한 객관적인 사정이 없음에도 양도소득세를 추가로 부과한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하다. 또한 피고가 이 사건 주식예탁증서를 외국시장에 상장된 이 사건 주식으로 보아 이 사건 처분을 부과하였다고 하더라도 이는 내 법인이 발행한 주식과 이를 기초로 해외 예탁기관이 발행하고 있는 주식예탁증서는 법률상, 경제상 서로 별개의 자산으로 취급되는 점을 간과한 것이고, 조세법률주의의 원칙에 따라 주식예탁증서는 구 소득세법상 양도소득세 부과대상이 되지 아니함에도 법령의 해석을 잘못하여 과세대상이 아닌 자산에 대하여 이 사건 처분을 한 것으로 이는 법률에 근거가 없는 처분으로서 이 점에서도 이 사건 처분은 그 하자가 명백하고 중대하여 당연 무효라 할 것이다

(1) 주식예탁증서는 상이한 언어, 법률, 거래관습 등에 따른 주주권 행사, 주권의 이전 및 결제상의 불편을 제거하고 외국투자자간에 그 나라 주식과 마찬가지로 당해 주식의 거래가 가능하도록 고안된 주식대용증권으로서 그 발행의 기초가 되는 주식과 는 구별되는 별도의 유가증권에 해당한다.

(2) 앞서 인정한 바와 같이 원고는 AAA에 이 사건 주식의 매각을 위임하고, 2006. 7. 5. 이 사건 주식을 미국 BB은행 명의로 개설된 증권예탁결제원 계좌에 위탁한 후 같은 날 그 매각대금을 AAA을 통해 지급받았을 뿐, 위 매각대금 지급 후 미국 BB은행이 2006. 7. 6. 발행한 이 사건 주식예탁증서를 취득하여 해외인수단에게 양도한 사실이 없다. 따라서 원고가 매각대금을 수령할 시점에는 이 사건 주식예탁증서가 발행되지도 아니하여 이 사건 주식예탁증서를 취득하거거나 보유한 적이 없으므로 원고가 양도한 것은 국내자산인 이 사건 주식임이 명백하다.

(3) 한편, 위 관련법령에서 본 바와 같이 이 사건 주식예탁증서 발행 당시 시행되던 구 소득세법 제118조의2 제3호, 제118조의5 제1항 제3호, 같은 법 시행령(2006. 9. 22. 대통령령 제19687호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제2항은 식 또는 출자지분(구 소득세법 제94조 제1항 제3호에 따라 신주인수권을 포함한다, 이하, '주식 등'이라고 한다) 중 일정한 요건을 갖춘 주식 등의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여만 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있을 뿐, 주식예탁증서에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다.

(4) ① 주식예탁증서는 원주청구권을 표창하는 유가증권으로서 소정의 절차를 거쳐야만 주식으로 전환되는 것이고, 투자자로서는 주식가격과 주식예탁증서의 가격을 비교하여 차익거래를 도모하려 한다는 점에서 주식예탁증서가 주권으로부터 비롯되기 는 하지만 실질적으로 양자는 별개인 점, ② 증권거래세법 제2조 제1항은 그 법에 있어서의 주권의 의미를 정의하면서 제2호에서 외국법인이 발행한 '주권 또는 주식예탁증서'로서 증권시장에 상장된 것이라고 규정하여 주권과 주식예탁증서를 구별하고 있는 점, ③ 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것) 제2조도 그 에서 유가증권이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서 제6호에서 주권 또는 신주인수권을 표시하는 증서를, 제7호에서 외국법인 등이 발행한 증권 또는 증서로서 제1 내지 6호의 증권이나 증서의 성질을 구비한 것을 규정하는 한편, 제8호에서 외국법인 등이 발행한 증권 또는 증서를 기초로 하여 대통령령이 정하는 자가 발행한 유가증권예탁증서를 별도로 규정하고 있는 점, ④ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제4조 제2항 역시 그 법에 따른 증권은 다음 각 호와 같이 구분한다고 하면서 제2호에서 주식, 신주인수권이 표시된 지분증권을 규정하는 한편, 제6호에서 증권예탁증권을 별도로 규정하고 있는 점, ⑤ 구 소득세법 제118조의2 제3호 소정의 주식 등에 주식예탁증서가 포함되지 아니한다는 전제하에 주식예탁증서를 과세대상에 포함시키는 내용이 검토되고 있다는 기획재정부의 세제개편안이 2010. 8. 24. 발표된 점 등을 종합하면, 주식예탁증서는 법률적, 경제적으로 주주로서의 권리를 표창하는 주식과 동일한 것으로 보기 어렵다.

(5) 원고 등 AAA 주주들 39명의 각 관할 세무서장들도 주주들의 양도소득세 신고내용을 그대로 인정하여 감사원의 지적이 있기까지 3년 남짓 동안 아무런 과세조치를 취한바 없었다.

라. 소결

이 사건 처분이 무효인 이상 피고는 아무런 법률상 원인 없이 원고가 납부한 00,000,000원을 부당이득 하였다고 할 것이다. 따라서 피고는 원고에게 00,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2015. 10. 8.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 각 납부일 다음 날부터의 지연손해금 지급을 구하나, 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 그 이행을 청구한 다음날부터 지연손해금이 가산되므로 위 인정범위를 초과하는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례