나. 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 한 경우의 건물소유권의 귀속

나. 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 유병각은 1984.9.25. 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 소외 윤 풍자로부터 위 윤 풍자 소유의 수원시 지동 113의16 대 688평방미터를 대금 97,000,000원에 매수하고 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 10,000,000원은 같은 해 10.5.에, 잔금 77,000,000원은 같은 해 10.30.에 각 지급하기로 하되,위 잔금 중 금 45,000,000원은그 지급에 갈음하여 위 윤풍자의 남편인 소외 최무남이 소외 주식회사경기은행에 대하여 부담하고 있는 같은 액의 채무를 인수하기로 하며 나머지 잔금 32,000,000원의 지급전에 위 토지상에 주택을 신축할 수 있되 위 나머지 잔금의 지급을 담보하기 위하여 신축건물의 건축허가 명의를 위 윤풍자로 하기로 하고, 위 토지에 대한 소유권이전등기는 그 지상에 위 유병각이 주택을 건축하여 분양할때 그가 요구한 자에게 하여 주기로 약정한 사실, 위 유병각은 위 계약금 및 중도금을 지급하고 위 토지상에 4채의 다세대주택을 짓기 위하여 위 토지를 이 사건 건물의 대지인 수원시 지동 113의16 대 160평방미터등 4필지로 분할한 다음 1984.10.24. 소외 윤풍자 명의로 건축허가를 받아 자기의 자재와 비용으로 이 사건 건물등 4채의 다세대주택을 신축한 사실, 소외 유병각이 공사착수후 자금사정으로 예정대로 건축공사를 진행하지 못하고 위 토지잔대금을 약정기일에 지급하지 못하게 되자 위 유병각과 윤풍자 사이에 1984.12.28.위 건물건축을 1985.5.31.까지 완성하고 그때까지 위 토지잔대금지급기일을 유예하기로 새로이 약정이 이루어진 사실, 위 유병각은 1985.4.경 이 사건 건물을 포함한 4채의 다세대주택을 완공하였으나 그 완공무렵 부동산경기침체로 건물분양이 되지 않자 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 2층 및 1층 일부를 피고들에게 임대한 것을 비롯하여 나머지 건물들도 다른 사람들에게 임대하여 그 임대차보증금을 수령하고도 위 윤풍자에게는 위 잔금지급기일이 지나도록 잔금을 지급하지 아니하므로, 위 윤 풍자는 1985.8.19. 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하고 원고로부터 합계금 50,500,000원을 차용하고 1985.11.27. 및 1987.1.14. 2차에 결쳐 이 사건 건물 및 그 대지 위에 원고 앞으로 근저당권을 설정하였다가 1987.5.27. 위 차용금에 대한 대물변제로 원고에게 이 사건 건물 및 그 대지의 소유권을 이전하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 유병각이 자신의 자재와 비용으로 이 사건 건물을 건축하였다고 하여도 소외 윤풍자에 대한 토지잔대금 지급채무를 담보할 목적으로 건축허가 명의를 담보권자인 위 윤풍자로 하여 이 사건 건물을 건축한 이상 건물완공과 동시에 대외적인 소유권은 그 건축허가명의자로서 담보권자인 위 윤풍자에게 그 담보의 목적에서 원시적으로 귀속된다고 할 것이므로, 위 건물의 소유권을 위 유병각이 원시취득하였음을 전제로 위 유병각으로부터 위 건물을 임차한 피고들에게 이를 점유할 권원이 있다는 피고들 주장은 이유없다고 판단하였다.

(2) 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 둥 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 유병각은 소외 윤풍자로부터 그 소유토지를 매수하고 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 위 토지위에 신축하는 건물의 건축허가명의를 위 윤풍자명의로 하였다는 것으므로 두사람의 관계를 도급관계로 보기 어려운 바, 이와 같이 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 유병각이 원시적으로 취득한 후 채권자인 윤풍자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 위 채권자가 완성될 건물의 소유권을 원시적으로 취득한다고 볼 것이 아니다.

결국 원심이 위 윤풍자와 유병각간의 계약관계를 도급관계가 아니라 토지매매대금에 대한 담보설정관계로 인정하면서도 도급관계에서도 같은 이론으로 그 소유권의 귀속을 판단한 것은 신축건물의 소유권귀속과 담보권설정의 효력에 관한 법리를 오해한 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심은 피고들이 가사 위 건물의 소유권을 소외 유병각이 원시취득한 것이 아니고 소외 윤풍자가 원시취득하였다 하더라도 위 윤풍자는 위 건물의 신축에 앞서 위 유병각에게 위 건물을 타에 분양 또는 임대할 수 있는 처분권과 관리권을 주었으며 따라서 위 유병각은 위 윤풍자로부터 부여받은 건물관리처분권에 기하여 피고들에게 위 건물을 임대한 것이므로 결국 피고들이 위 유병각을 통하여 위 윤풍자로부터 임차한 주택임차권의 대항력으로 위 윤풍자와 그로부터의 양수인인 원고에게 대항 할 수 있다고 주장한 데에 대하여, 앞서 인정한 사실에 의하면 위 윤풍자는 위 토지매매계약 당시 위 유병각으로 하여금 위 토지 위에 건물을 건축하여 분양하는 것을 허용하고 분양시 위 유병각이 지정하는 자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다 할 것이나, 위 토지잔대금의 지급담보를 위하여 위 윤 풍자 명의로 건축허가 명의를 하기로 한 이 사건에 있어서, 이는 위 유병각이 위 윤 풍자에게 위 토지대금을 전부 지급하여 피담보채권이 소멸된 경우에 실질적 소유권자가된 위 유병각의 분양행위의 효력을 승인하여 그 피분양자에게 위 토지 및 신축 건물의 소유권을 이전하여 주기로 한 것에 불과하다고 보여지고, 이와 달리 위 윤풍자가 위 유병각에게 대외적으로 자기 소유인 이 사건 건물의 관리처분권을 위임하여 위 유병각의 관리처분행위에 따른 책임을 자신이 부담하기로 한 것이라는 피고들 주장에 부합하는 듯한 원심증인 유병각의 증언은 앞서 인정된 사실들에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 피고들 주장을 배척하였다.

그러나 원심이 채용한 원심증인으로서 위 윤풍자의 남편인 최무남의 증언을 보면 이 사건 신축주택은 건축업자인 위 유병각이 완공해서 이를 관리분양하여 토지대금을 위 윤풍자에게 지급하기로 하였다고 진술하고 있어 위 유병각이 신축주택을 관리, 분양하여 얻은 금원으로 토지대금을 지급키로 하였다는 취지로 풀이됨에도 불구하고, 원심이 위 증언과 상반되게 위 유병각은 토지대금을 완급한 뒤에야 위 건물의 관리처분권을 취득하는 것으로 판단하고 위 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다하여 배척한 것은 채용한 증거와 모순된 판단을 한 것이거나 채용한 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른것으로서 위 원심판단을 다투는 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.