나.이 사건 법률조항이 다른 범죄와의 관계에서 형벌의 체계정당성에 어긋나고 평등원칙에 위반되는지 여부(적극)

다.종전에 같은 조항에 대하여 합헌결정이 있었음에도 판례를 변경한 사례

이 사건 법률조항을 포함한 폭처법 제3조 제2항은 동 조항의 적용대상인 형법 본조에 대하여 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 낮게는 폭행(제260조 제1항)이나 협박(제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 상해(제257조 제1항) 또는 공갈(제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고, 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한

것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다.

나.폭처법 제3조 제2항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련있는 범죄로서 동 조항에 해당하지 아니하는 범죄를 살펴 보면, 예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄임에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다. 그런데, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋난다.

또한, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자 또는 체포·감금, 갈취한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하는 것이 폭력행위의 근절이라는 입법목적을 달성하기 위하여 불가피한 입법자의 선택이었다 하더라도, 이 사건 법률조항은 이러한 폭력행위자를 행위내용 및 결과불법이 전혀 다른, “협박”을 가한 자를 야간에 위험한 물건의 휴대라는 범죄의 시간과 수단을 매개로, 상해를 가한 자 또는 체포·감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하고 있다. 이것은 달리 취급하여야 할 것을 명백히 자의적으로 동일하게 취급한 결과로서, 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다.

다.이 사건 법률조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 위반된다.

따라서, 이와는 달리 폭처법(1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정되고 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항은 헌법에 위

반되지 아니한다고 판시한 헌재 1995. 3. 23. 94헌가4 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도내에서 이를 변경하기로 한다.

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 제3조 제1항

형법 제257조 제1항, 제259조 제1항, 제260조 제1항, 제283조 제1항, 제350조

헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242

나. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225

다. 헌재 1995. 3. 23. 94헌가4 , 판례집 7-1, 342

제청신청인　김○석

대리인 공익법무관　유기성

당해사건　서울북부지방법원 2003고단25 폭력행위등처벌에관한법률위반

가. 사건의 개요

(1)제청신청인은 ① 2002. 12. 25. 03:40경 서울 노원구 ○○동 287 소재 ○○은행 앞 길에서, 그 곳을 지나가던 피해자 최○선(여, 16세), 같은 김○련(여, 16세) 일행에게 아무런 이유 없이 시비를 걸었다가 피해자들이 화를 낸다는 이유로 주먹 등으로 위 피해자들을 때려 상해를 가하고, ② 같은 일시경 위 ○○은행 앞 인근 건물에 있는 ‘○○’ 호프집에서, 위와 같이 제청신청인으로부터 맞은 피해자 최○선ㆍ김○련 및 같은 정○숙(여, 16세)이 위 호프집 안으로 제청신청인을 쫓아오자 그곳 주방에 놓여 있던 위험한 물건인 식칼을 손에 들고 위 피해자들을 향하여 휘두르면서 생명이나 신체에 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를

보여 위 피해자들을 협박하였다는 혐의로 서울지방법원 북부지원(2004. 2. 1. 서울북부지방법원으로 승격)에 위 ①항에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률(이하 “폭처법”이라 한다) 제2조 제2항ㆍ제1항, 형법 제257조 제1항, 위 ②항에 대하여는 폭처법 제3조 제2항ㆍ제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항 위반죄로 기소되었다.

(2)이에 제청신청인은 그 소송의 계속중에 2003초기253호로 폭처법(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항이 위헌이라고 주장하며 위헌제청신청을 하였고, 위 법원은 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다.

나. 심판대상 및 관련규정

제청법원은 이 사건 제청결정의 ‘주문’에서 “폭처법 제3조 제2항”의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다고 하고 있으나, 그 ‘이유’에서는 “야간에 위험한 물건을 휴대하여 ‘협박’의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처한다”는 규정 부분에서 폭처법 제3조 제2항의 위헌성이 극명하게 드러난다고 보아 “야간에 위험한 물건을 휴대하여 ‘협박죄’를 범한 누범”인 제청신청인이 관련된 이 사건만을 위헌제청한다고 기재하고 있다. 따라서 이 사건의 심판대상은 폭처법 제3조 제2항 중 “야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)만으로 한정하는 것이 상당하다고 할 것이다. 심판대상 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상

[폭처법 (1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것)]

제3조(집단적 폭행 등) ② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

(2) 관련규정

[폭처법 (1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것)]

제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

④ 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.

제2조(폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항

(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

② 야간 또는 2인 이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

③ 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다.

④ 제2항(2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우에 한한다) 및 제3항의 경우에는 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다. <개정 2001. 12. 19>

[형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)]

제257조(상해)①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

제260조(폭행)①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제276조(체포ㆍ감금)①사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

제283조(협박)①사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제319조(주거침입ㆍ퇴거불응)①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

②전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

제324조(강요) 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

제350조(공갈)①사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

②전항의 방법으로 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전

항의 형과 같다.

제366조(재물손괴 등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 법원의 위헌제청이유와 이해관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌심판제청 이유요지

(1)이 사건 법률조항과 폭처법 제2조 제1항을 결합하여 고려할 때 이 사건 법률조항은 “야간에” “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여” 라는 공통의 표지가 있는 경우에, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 ‘상해’를 가한 자와 야간에 위험한 물건을 휴대하여 ‘협박’을 가한 자 사이에는 행위의 내용과 결과불법에 있어 객관적으로 명백한 차이가 있음에도 불구하고 이를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 그 행위자의 책임이 죄질과 적절히 비례한다고 할 수 없다.

(2)검사는 어떤 자가 “야간에 위험한 물건을 휴대하여” ‘상해’의 범죄를 저지른 경우뿐만 아니라 ‘협박’의 범죄를 저지른 경우에도 예외없이 이 사건 법률조항을 적용하여야 할 의무가 있고 그것이 폭처법의 입법목적과 특별법우선의 법리에 부합하는 것임에도 불구하고, 실제로는 폭처법 제2조 제2항 또는 형법 본조를 곧바로 적용하는 경우가 드물지 않다. 이때 협박의 경우 피고인이 피해자와 합의한 경우에는 법원으로서는 불고불리의 원칙상 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 선고할 수밖에 없다(폭처법 제2조 제4항,1)형법 제283조 제3항, 형사소송법 제327조 참조). 이와 같은 불합리한 법적용의 이면에는 헌법상 평등원칙에 어긋나는 이 사건 법률조항이 자리잡고 있는 것이다.

(3)위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항과 검사의 기소독점권의 결합에 따라 5년 이상의 유기징역에 처해질 특정 폭력행위자가 경우에 따라서는 공소기각의 판결에서부터 벌금형, 유기징역형에 이르기까지 다양한 형사판결을 받도록 만들고 있는데, 이러한 결과는 검사가 적용법조를 선택한 결과이지 법관이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판한 결과가 아니라는 점에서 법관의 재판권을 형해화하는 결과에 이르고 있다.

나.법무부장관 및 서울북부지방검찰청 검사장의 의견요지

(1)폭처법 제3조 제2항이 특별히 가중하고 있는 형

법상의 각죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건, 즉 “야간에” “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여” 라는 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라고 할 수 있으므로 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

(2)폭처법 제3조 제2항의 법정형은 야간에 흉기를 휴대한 경우에는 폭행 또는 협박을 가한 자든 상해 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자든지 간에 그 ‘위험성’으로 말미암아 최소 5년의 징역형에 처해야 한다는 것을 의미할 뿐이고, 형법상의 각 본조에 따라 법정형 5년 이상 15년 이하의 범위에서 충분히 다르게 취급할 수 있기 때문에 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(3)검사의 법률적용의 문제는 우리 형사소송법이 기소편의주의와 기소독점주의를 선택하고 있는 결과로 모든 형벌조항의 적용에 있어서 동일하게 발생하는 문제이지 이 사건 법률조항에 한정된 문제는 아니다. 따라서 이러한 검사의 적용법조 선택으로 인해 법관의 독립성이 침해된다고 할 수 없다.

3. 판　단

가. 폭처법의 제정 및 개정 경위

(1) 제정 경위

폭처법은 일본의 폭력행위등처벌에관한법률을 모델로 1961. 6. 13. 국가재건최고회의 제3차 상임위원회에서 의결되어 같은 달 20. 법률 제625호로 공포ㆍ시행되었다.2)폭처법의 제정이유는 자유당정권 시절부터 사회문제화된 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회불안을 조성하는 자 등을 처벌함(동법 제1조)으로써 사회질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위한 것이었다. 즉, 근대적 범죄현상에 따른 폭력행위자로서 사회적 질서문란이나 불안조성이라는 “사회적 법익”을 침해한 경우에 이 특별법에 의하여 가중처벌하고 그 단속을 강화하자는 것이었다.

전문 10개조 및 부칙으로 된 제정 당시의 폭처법은 야간에 또는 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역으로 가중처벌하고(동법 제2조), 이러한 범죄들을 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 범한 자 또는 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나” 수인이 공동하여 그 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역으로 가중처벌하며(동법 제3조 제1항), 동 조항의 죄를 “야간에” 또는 “상습적으로” 범한 자는 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌하도록 규정하였다(동법 제3조 제2항).

(2) 개정 경위

폭처법은 지금까지 5차례, 즉 1962. 7. 14. 법률 제1108호(1차), 1980. 12. 18. 법률 제3279호(2차), 1990. 12. 31. 법률 제4294호(3차), 1993. 12. 10. 법률 제4590호(4차), 2001. 12. 19. 법률 제6534호(5차)로 각 개정되었는데, 폭처법의 개정은 언제나 처벌을 강화하고 새로운 처벌조항을 신설하는 방향으로 이루어졌다. 그 중 이 사건 법률조항과 관련이 있는 개정은 제1차 내지 제3차 개정이다.

(가)제1차 개정의 계기가 된 것은 대법원판례였다. 즉, 대법원은 1962. 5. 10. 선고 한 62오20 판결에서 “2인 이상이 합동하여 야간에 사람의 신체에 상해를 가하였다고 하더라도 그것이 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 한 경우가 아니면 일반형법이 적용되고 폭처법이 적용되지 아니한다.”고 판시하였다. 이에 따라 국가재건최고회의는 1962. 7. 14. 법률 제1108호로 폭처법을 개정하여 제1조(목적)를 “본법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다.”고 개정하였다. 이는 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 하는 등의 사회적 법익침해에 이르지 아니하는 이러한 폭력행위까지 동법의 적용대상으로 확대한 것으로서, 형법규정에 비추어 볼 때 특별법으로서의 의의가 많이 감소하게 되었다.

(나) 폭처법에 대한 제2차 개정은 국가보위입법회의에서 1980. 12. 18. 법률 제3279호로 이루어졌다. 동 개정법은 종전의 제3조 제2항을 “② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”와 “③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”으로 나누어 ‘야간의’ 폭력행위에

대하여는 종전과 같이 3년 이상의 유기징역형으로, ‘상습적인’ 폭력행위에 대하여는 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 형을 가중하였다.

한편, 1990. 12. 31. 법률 제4294호 제3차 개정의 취지는 조직폭력사범, 상습폭력사범, 집단폭력사범 및 흉기사용폭력사범을 엄벌하여 민생치안의 확립에 이바지하려는 것이었다. 그리하여 동 개정법 제3조 제1항은 법정형을 2년 이상의 유기징역에서 3년 이상의 유기징역으로 가중하였고, 동조 제2항도 법정형을 3년 이상의 유기징역에서 5년 이상의 유기징역으로 가중하였다.

(3) 일본의 경우

우리나라 폭처법 제정의 모델이었던 일본의 대정(大正) 15년(1926) 4. 10. 법률 제60호 제정 폭력행위등처벌에관한법률은 그 후 몇 차례의 개정을 거쳐 평성(平成) 15년(2003) 7. 18. 법률 제122호로 최종개정되었다. 동법은 제1조(집단적 폭행ㆍ협박ㆍ훼기), 제1조의2(총포등에 의한 상해), 제1조의3(상습적 상해ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ훼기), 제2조(집단적 면회강청, 강경한 담판협박), 제3조(집단에 의한 살인등을 위한 이익의 공여ㆍ수수) 등 5개의 조문을 두고 있는데, 우리 폭처법 제3조 제2항과 같이 “야간에” 이루어진 폭력행위에 대한 가중처벌규정은 없다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 형사특별법의 일반예방 목적과 중벌의 문제점

형벌은 범인에 의해 저질러진 규범침해를 이유로 그 범인에게 내려지는 공적ㆍ사회윤리적 반가치판단이다. 그러나 국가작용으로서의 형벌인 만큼 범죄와는 질적으로 다른 도덕적 우월성을 지녀야 한다.

(가) 국가의 형벌권을 정당화하는 이론으로는 보통 응보이론, 일반예방이론, 특별예방이론, 절충이론 등이 알려져 있다. 폭처법과 같은 형가중적 특별법3)은 사회 일반에서 물의를 빚고 있는 특정 범죄행위를 기존의 형량보다 중한 형으로 처벌한다. 이는 범죄로부터 일반 사회인을 보호하고 아울러 일반인을 위하(威嚇)시킴으로써 그러한 범죄를 예방하려는 소위 “소극적 일반예방”의 목적에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 그러므로 형가중적 특별법의 제정은 일반예방이라는 형사정책적 목적의 달성을 실현하기 위한 것이라고 할 수 있다.

그러나 특정 범죄행위에 대한 처벌의 필요성이 아무리 높고 범죄행위에 대한 사회적 반감이 고조된 상태라 하더라도 형법의 기본원칙인 죄형의 균형성을 무시

하면서까지 형량을 높이는 것은 바람직하지 않다. 형벌이 지나치게 가혹하거나 잔인하면 일시적으로는 범죄 억지력을 발휘할지 모르지만 결국에는 중벌에 대해 면역성과 무감각이 생기게 될 뿐이고, 나아가 범죄예방과 법질서 수호로 이어지는 것이 아니라 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐이다.

(나) 일찍이 몽테스키외는 “모든 이완의 원인을 살펴보면 이완은 범죄를 처벌하지 않았던 것의 결과이지 형벌을 경감한 결과가 아니라는 것을 알게 된다. 형벌을 받아도 부끄럽지 않다고 생각하는 나라가 있다면 그것은 폭정의 결과이다. 폭정은 악당에 대해서나 정직한 사람에 대해서나 동일한 형벌을 과해 왔기 때문이다. 그리고 만약 잔혹한 형에 의해서 사람들이 억압되어 있는 나라가 있다고 하면 그것도 역시 대부분 정부의 폭력의 결과라고 간주할 수 있다. 그러한 정부는 이런 형을 가벼운 죄에도 행사해 왔기 때문이다.”라고 하여 중벌의 문제점을 지적하였다.4)

이는 규범준수를 담보할 것으로 기대되는 요소로서 더 큰 비중을 차지하는 것은 “제재의 양 내지 강도”(Sanktionshöhe)가 아니라 “제재의 개연성 내지 가능성”(Sanktionswahrscheinlichkeit)이라는 것을 말해 준다. 즉, 규범을 위반한 경우에 제재가 가해질 개연성 내지 가능성이 높을수록 규범준수의 실효성을 높일 수 있는 것이다.

(2) 형벌과 책임간의 비례성원칙 위반 여부

형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임, 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다.

(가)우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230). 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한으로 인정될 수는 없다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한

다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.

이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지이다. 원래 특별법은 일반법의 제정 이후 사회적 변화를 반영하여 일반법을 보완 혹은 대체하기 위해 제정되는 것으로서 그 용도는 어디까지나 한시적이고 제한적이지 않으면 안된다. 폭처법 역시 다른 법률과 마찬가지로 범죄와 형벌은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치하도록 제정되어야 하는 것이다. 그러므로, 그 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는, 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242, 252-253 참조).

(나)범죄와 형벌의 균형은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치되어야 한다. 행위의 불법성에 대한 인식에 일정한 가치합의가 있다고 해도 그 행위에 대한 법적 평가는 헌법의 가치체계를 존중하면서 형벌법규 전반에 걸쳐 일정한 비례관계가 갖추어지지 않으면 안되는 것이다. 따라서 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 볼 때, 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량이 더 이상 타당하지 않을 때에는 원칙적으로 법정형에 대한 새로운 검토를 요하나, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안된다.

이 사건 법률조항을 포함한 폭처법 제3조 제2항은 동 조항의 적용대상인 형법 본조에 대하여 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 낮게는 폭행(제260조 제1항)이나 협박(제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는

상해(제257조 제1항) 또는 공갈(제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다고 아니할 수 없다.

(다)야간의 폭력행위는 범행, 증거인멸 및 도피가 용이하고 피해가 증대되며, 야간에 있어서의 일반인의 휴식을 깨뜨리거나 심리적 불안을 조성할 가능성이 큰 것이 사실이다.

그러나 폭처법이 제정될 때와는 달리 오늘날 우리 사회는 이미 도시화가 이루어진 산업사회로 접어들어 야간의 생활활동이 빈번해졌기 때문에, 범죄행위가 야간에 이루어졌다는 이유만으로 사회구성원의 평온을 해하는 정도가 일률적으로 주간보다 크다고 할 수는 없다.

앞에서 본 바와 같이 일본의 폭력행위등처벌에관한법률은 야간에 이루어진 폭력행위에 대한 가중처벌규정이 없다. 또한, 우리 법무부가 1992년 폭처법의 관계규정을 형법에 흡수하는 한편 폭처법을 폐지한다는 내용으로 마련한 형법개정안(제121조, 제126조, 제140조, 제143조, 제160조, 제178조, 제216조, 제231조 등)에서도, 야간이라는 이유만으로 형을 가중하는 근거가 뚜렷하지 않다는 이유로5)형벌의 가중요소로서 “야간”이라는 구성요건을 배제하고 있다.

(3) 형벌의 체계정당성 및 평등원칙의 위반 여부

(가)어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 233 참조).

폭처법 제3조 제2항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련있는 범죄로서 동 조항에 해당하지 아니하는 범죄를 살펴 보면, 예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사

의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄임에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다. 그런데, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌의 체계정당성에 어긋남을 알 수 있다.

(나) 물론 야간에 흉기 등을 소지하고 폭력을 행사하는 것이 주간에 흉기 등을 소지하지 아니하고 폭력을 행사하는 경우보다 그 죄질이 중하고 위험성도 높으므로 중하게 처벌하는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 그러나, 그 법정형을 가중하는 것도 형법상의 기존 법정형을 기준으로 일정 정도를 가중하는 것이 옳고, 그 가중의 정도도 유사범죄와 비교하여 현저히 부당하지 아니한 범위내에서 가중하도록 해야 하는 것이 타당하다고 할 것이다.

그런데, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하는 것이 폭력행위의 근절이라는 입법목적을 달성하기 위하여 불가피한 입법자의 선택이었다 하더라도, 이 사건 법률조항은 이러한 폭력행위자를 행위내용 및 결과불법이 전혀 다른, “협박”을 가한 자를 야간에 위험한 물건의 휴대라는 범죄의 시간과 수단을 매개로, 상해를 가한 자 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하고 있다. 이것은 달리 취급하여야 할 것을 명백히 자의적으로 동일하게 취급한 결과로서, 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다고 할 것이다.

(4) 여론(餘論)

형사특별법은 형법전이 미처 범죄로 파악하지 못했던 신종 범죄의 신속한 규율이라든가 일정 영역에 있어서 보다 자세하고 구체적인 규정을 둘 필요성이 있는 경우에만 한정적으로 제정되는 것이 바람직하다. 그러나 우리나라의 경우 법률의 철저한 집행을 통하여 범죄를 억지하는 것이 아니라 중형을 규정한 법률의 제정을 국민들에게 홍보함으로써 위하(威嚇)를 통한 범죄의 억지를 꾀하고 있다는데 문제의 심각성이 있다. 이는 폭처법을 포함한 우리나라 대부분의 형사특별법이 일반법인 형법에 규정된 범죄의 형가중만을 내용으로 하고 있다는 데서 잘 드러나고 있다.

중벌주의가 언제나 부정적인 효과만 있다고는 볼 수 없다. 그러나 중벌주의에만 의존하는 형사정책은 문제

가 있다. 폭처법의 경우 범죄발생시간이나 장소, 수단, 전과, 상습성 등에 따른 형벌가중을 규정하고 있다. 그러나 이러한 사유에 대하여 가중처벌하는 것이 반드시 특별법 제정을 통해서만 달성될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이러한 차이는 그 차이가 중대하지 않는 한 법정형의 범위내에서 해결할 수 있고, 만일 법정형이 이들 범죄의 다양한 유형을 차별화하여 적용하기에 한계가 있다면 법정형을 강화할 수도 있을 것이기 때문이다. 예컨대, 앞에서 본 법무부의 1992년 형법개정안은 그러한 방안의 하나로 볼 수 있을 것이다.

4. 결　론

이상 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 위반된다 할 것이므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

따라서, 이와는 달리 폭처법(1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정되고 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 1995. 3. 23. 94헌가4 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도내에서 이를 변경하기로 한다.