- 형사특별법과 중벌주의의 문제점 -

(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446)

金 顯 哲*21)

1. 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정한 폭력행위등처벌에관한법률(이하 “폭처법”이라 한다) 제3조 제2항 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)1)이 형벌과 책임 간의 비례성원칙에 위반되는지 여부

2. 이 사건 법률조항이 다른 범죄와의 관계에서 형벌의 체계정당성에 어긋나고 평등원칙에 위반되는지 여부

3.종전에 같은 조항에 대하여 합헌결정이 있었음에도 판례를 변경한 사례

폭처법(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것)

제3조(집단적 폭행 등) ① 생략

② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

제청신청인은 야간에 위험한 물건인 식칼을 손에 들고 피해자들을 향하여 휘두르면서 생명이나 신체에 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를 보여 피해자들을 협박하였다는 혐의로 서울북부지방법원에 폭처법 제3조 제2항ㆍ제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항 위반죄로 기소되었다. 이에 제청신청인은 그 소송의 계속중에 폭처법 제3조 제2항이 위헌이라고 주장하며 위헌제청신청을 하였고, 위 법원은 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌제청을 하였다.

(1) 이 사건 법률조항과 폭처법 제2조 제1항을 결합하여 고려할 때 이 사건 법률조항은 “야간에” “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여” 라는 공통의 표지가 있는 경우에, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 ‘상해’를 가한 자와 야간에 위험한 물건을 휴대하여 ‘협박’을 가한 자 사이에는 행위의 내용과 결과불법에 있어 객관적으로 명백한 차이가 있음에도 불구하고 이를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 그 행위자의 책임이 죄질과 적절히 비례한다고 할 수 없다.

(2) 검사는 어떤 자가 “야간에 위험한 물건을 휴대하여” ‘상해’의 범죄를 저지른 경우뿐만 아니라 ‘협박’의 범죄를 저지른 경우에도 예외없이 이 사건 법률조항을 적용하여야 할 의무가 있고 그것이 폭처법의 입법목적과 특별법우선의 법리에 부합하는 것임에도 불구하고, 실제로는 폭처법 제2조 제2항 또는 형법 본조를 곧바로 적용하는 경우가 드물지 않다. 이때 협박

의 경우 피고인이 피해자와 합의한 경우에는 법원으로서는 불고불리의 원칙상 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 선고할 수밖에 없다(폭처법 제2조 제4항,2)형법 제283조 제3항, 형사소송법 제327조 참조). 이와 같은 불합리한 법적용의 이면에는 헌법상 평등원칙에 어긋나는 이 사건 법률조항이 자리잡고 있는 것이다.

(3) 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항과 검사의 기소독점권의 결합에 따라 5년 이상의 유기징역에 처해질 특정 폭력행위자가 경우에 따라서는 공소기각의 판결에서부터 벌금형, 유기징역형에 이르기까지 다양한 형사판결을 받도록 만들고 있는데, 이러한 결과는 검사가 적용법조를 선택한 결과이지 법관이 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판한 결과가 아니라는 점에서 법관의 재판권을 형해화하는 결과에 이르고 있다.

(1) 폭처법 제3조 제2항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건, 즉 “야간에” “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여” 라는 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라고 할 수 있으므로 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.

(2) 폭처법 제3조 제2항의 법정형은 야간에 흉기를 휴대한 경우에는 폭행 또는 협박을 가한 자든 상해 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자든지 간에 그 ‘위험성’으로 말미암아 최소 5년의 징역형에 처해야 한다는 것을 의미할 뿐이고, 형법상의 각 본조에 따라 법정형 5년 이상 15년 이하의 범위에서 충분히 다르게 취급할 수 있기 때문에 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(3) 검사의 법률적용의 문제는 우리 형사소송법이 기소편의주의와 기소독점주의를 선택하고 있는 결과로 모든 형벌조항의 적용에 있어서 동일하게 발생하는 문제이지 이 사건 법률조항에 한정된 문제는 아니다. 따라서 이러한 검사의 적용법조 선택으로 인해 법관의 독립성이 침해된다고 할 수

없다.

1. 형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다. 따라서 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 볼 때, 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량이 더 이상 타당하지 않을 때에는 원칙적으로 법정형에 대한 새로운 검토를 요하나, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안된다.

이 사건 법률조항을 포함한 폭처법 제3조 제2항은 동 조항의 적용대상인 형법 본조에 대하여 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 낮게는 폭행(제260조 제1항)이나 협박(제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 상해(제257조 제1항) 또는 공갈(제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고, 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다.

2. 폭처법 제3조 제2항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련있는 범죄로서 동 조항에 해당하지 아니하는 범죄를 살펴 보면, 예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄임에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다. 그런데, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의

유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋난다.

또한, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하는 것이 폭력행위의 근절이라는 입법목적을 달성하기 위하여 불가피한 입법자의 선택이었다 하더라도, 이 사건 법률조항은 이러한 폭력행위자를 행위내용 및 결과불법이 전혀 다른, “협박”을 가한 자를 야간에 위험한 물건의 휴대라는 범죄의 시간과 수단을 매개로, 상해를 가한 자 또는 체포·감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하고 있다. 이것은 달리 취급하여야 할 것을 명백히 자의적으로 동일하게 취급한 결과로서, 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등원칙에도 위배된다.

3. 이상 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 것이므로, 이와는 달리 폭처법(1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정되고 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 1995. 3. 23. 94헌가4 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도내에서 이를 변경하기로 한다.

폭처법을 포함한 형사특별법의 중벌주의에 대하여는 그동안 학계에서 문제를 여러 차례 제기한 바 있다. 헌법재판소는 이미 1995. 3. 23. 선고한 94헌가4 사건에서 이 사건 법률조항이 포함된 폭처법 제3조 제2항에 대하여 합헌결정을 선고한 바 있는데, 이 사건에서 다시 그 합헌성 여부가 헌법적 심사의 대상이 되었다.

폭처법은 일본의 폭력행위등처벌에관한법률을 모법으로3)1961. 6. 12. 국

가재건최고회의4)법무위원회에서 의결되고, 같은 달 13. 국가재건최고회의 제3차 상임위원회에서 의결되고 같은 달 20. 법률 제625호로 공포ㆍ시행되었다. 폭처법의 제안이유는 집단적 또는 상습적으로 폭력행위 등을 자행하여 사회질서를 문란하게 하고 사회불안을 조성하는 자 등을 처벌함(동법 제1조)으로써 사회질서를 바로잡고 불안을 해소하기 위한 것이었다. 즉, 근대적 범죄현상에 따른 폭력행위자로서 사회적 질서문란이나 사회적 불안조성이라는 “사회적 법익”을 침해한 경우에 이 특별법에 의하여 가중처벌하고 그 단속을 강화하자는 것이었다.5)이 법은 자유당정권 시절의 깡패소탕을 위한 목적이 컸다고 한다.6)

全文 10개조 및 附則으로 된 제정 당시의 폭처법은 야간에 또는 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포ㆍ감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입ㆍ퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역으로 가중처벌하고(동법 제2조), 이러한 범죄들을 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 범한 자 또는 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나” 수인이 공동하여 그 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역으로 가중처벌하며(동법 제3조 제1항), 동 조항의 죄를 “야간에” 또는 “상습적으로” 범한 자는 3년 이상의 유기징역으로 가중처벌하도록 규정하였다(동법 제3조 제2항).

폭처법은 지금까지 5차례, 즉 1962. 7. 14.(법률 제1108호),7)1980. 12. 18.(법률 제3279호),8)1990. 12. 31.(법률 제4294호),9)1993. 12. 10. 법률 제4590호),10)2001. 12. 19.(법률 제6534호) 개정되었는데, 그 중 이 사건 법률조항과 직접 관련이 있는 개정은 제1차 내지 제3차 개정이다.

폭처법은 국내 정치상황이 급변하던 시기에 제정되었거나 개정되었으며, 개정은 언제나 처벌을 강화하고 새로운 처벌조항을 신설하는 방향으로 이루어졌다.11)

(가) 제1차개정

제1차개정의 빌미를 제공한 것은 대법원판례였다. 즉, 대법원은 1962. 5. 10. 선고한 62오20 판결에서 “2인 이상이 합동하여 야간에 사람의 신체에 상해를 가하였다고 하더라도 그것이 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 한 경우가 아니면 일반형법이 적용되고 폭처법이 적용되지 아니한다.”고 판시하였다. 따라서 국가재건최고회의는 1962. 7. 14. 법률 제1108호로 폭처법을 개정하여 제1조(목적)를 “본법은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다.”고 개정하여 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 하는 등의 사회적 법익침해에 이르지 아니하는 이러한 폭력행위까지 동법의 적용대상으로 확대하였다.

그 밖에 제2조를 『① “상습적으로” 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.<개정

1962.7.14> ② “야간 또는 2인 이상이 공동하여” 전항 게기의 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.<신설 1962.7.14> ③ 전항의 경우에는 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다.<신설 1962.7.14>』로 개정하였다.

그러나 제정 당시의 폭처법이 그 적용범위를 사회적 법익침해의 경우로 제한함으로써 형법에 대한 특별법으로서의 의의를 뚜렷이 하고 있었는데, 위와 같은 내용으로 제1조가 개정됨으로써 “야간, 상습, 집단, 흉기에 의한 폭력행위”는 모두 가중처벌하게 되어 그 적용범위가 상당히 확대되었고, 따라서 형법규정에 비추어 볼 때 특별법으로서의 의의가 많이 감소되었다. 어쨌든 이러한 개정의 취지는 위와 같은 폭력행위는 개인적 법익침해는 물론이고 사회적 질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성할 가능성이 있으므로, 현실적인 사회적 법익침해의 여하를 불문하고 이를 근절하여 보자는 것이었다.12)

(나) 제2차개정

폭처법에 대한 제2차개정은 국가보위입법회의에서 1980. 12. 18. 법률 제3279호로 이루어졌다. 개정안의 제안이유는 폭력사범이 양적으로 증가할 뿐만 아니라 질적으로 흉포화ㆍ집단화하여 사회불안을 조성하고 있는 현실에 비추어 사회정화적인 차원에서 상습적이고 조직적인 폭력배들을 중형으로 엄단하여 장기간 사회에서 격리시킴으로써 국민들이 안심하고 생활할 수 있는 사회를 이룩함에 있었다.13)

동 개정법은 종전의 제3조 제2항을 “② 야간에 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”<개정 1980.12.18>와 “③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.<신설 1980. 12.18>”으로 나누어 ‘야간의’ 폭력행위에 대하여는 종전과 같이 3년 이상의 유기징역형으로, ‘상습적인’ 폭력행위에 대하여는 무기 또는 5년 이상의 징역형으로 형을 가중하였고, 그 밖에 동조 제4항을 신설하여 “④ 이 법 위반(형법 각 본조 포함)으로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.<신설 1980.12.18>”고

하여 처음으로 소위 ‘삼진아웃제’를 규정하였다.

(다) 제3차개정

1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 제3차개정의 취지는 조직폭력사범, 상습폭력사범, 집단폭력사범 및 흉기사용폭력사범을 엄벌하여 민생치안의 확립에 이바지하려는 것이었다.14)

동 개정의 내용을 살펴보면, 제2조 제1항의 법정형을 1년 이상의 유기징역에서 3년이상의 유기징역으로 가중하였고, 동조 제2항은 문구의 표현을 일부 고쳤으며,15)동조 제3항을 신설하여 “③ 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다.<신설 1990.12.31>”고 하여 제2조에서도 ‘삼진아웃제’를 규정하였고, 종전의 제3항을 제4항으로 옮기면서 “④ 제2항 및 제3항의 경우에는 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다.<신설 1962.7.14, 1990.12.31>”고 개정하였다.

한편, 제3조 제1항은 법정형을 2년 이상의 유기징역에서 3년 이상의 유기징역으로 가중하였고, 동조 제2항도 법정형을 3년 이상의 유기징역에서 5년 이상의 유기징역으로 가중하였으며, 동조 제3항의 상습범의 경우 법정형을 무기 또는 5년 이상의 징역형에서 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 하한을 가중하였고, 제4항의 누범의 경우 폭력행위 전과요건을 3회 이상 징역형에서 2회 이상 징역형으로 완화하고16)그 법정형은 동조 제3항과 같이 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 하한을 가중하였다.17)

(라) 제5차개정

그 밖에 2001. 12. 19. 법률 제6534호로 개정된 폭처법에서는 제2조 제4항이 “④제2항(2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우에 한한다) 및 제3항의 경우에는 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니한다.<신설 1962.7.14, 1990.12.31, 2001.12.19>”고 하여, 종전에 제2항 및 제3항의 경

우에는 반의사불벌 규정인 형법 제260조 제3항 및 제283조 제3항을 적용하지 아니하던 것에서 제2항의 경우에 “야간에” 동조 제1항의 죄를 범한 경우에는 이들 반의사불벌 규정을 적용하는 것으로 개정하였다.

일본은 大正 15년(1926) 4. 10. 법률 제60호로 폭력행위등처벌에관한법률을 제정하여 몇 차례의 개정을 거쳐 平成 15년(2003). 7. 18. 법률 제122호로 최종개정되었다. 동법은 제1조(집단적 폭행ㆍ협박ㆍ훼기),18)제1조의2(총포등에 의한 상해),19)제1조의3(상습적 상해ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ훼기),20)제2조(집단적 면회강청, 강경한 담판협박),21)제3조(집단에 의한 살인등을 위한 이익의 공여ㆍ수수)22)등 5개의 조문을 두고 있는데, 이 사건 법률조항과 같이 “야간에” 이루어진 폭력행위에 대한 가중처벌규정은 없다.

헌법재판소에서는 그 동안 폭처법 규정에 대한 4차례 결정에서 모두 합헌임을 선고하였는데, 특히 그 중에는 이 사건 법률조항이 포함된 제3조 제2항에 대한 합헌결정도 있다.

헌법재판소는 “상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정한 폭처법 제2조 제1항(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것)에 대하여, 『판단하건대, 상해죄, 폭행죄, 체포ㆍ감금죄, 협박죄, 주거침입 및 퇴거불응죄, 폭력에 의한 권리행사방해죄, 공갈죄 및 손괴죄 등 여러 범죄는 형법상 구성요건이 다르고 법정형도 다르며 더구나 상해죄, 폭행죄, 체포ㆍ감금죄, 협박죄, 공갈죄 등의 상습범에 대하여는 가중처벌 규정이 마련되어 있기까지 하는데도 불구하고 다시 위 범죄들의 상습범을 한데 묶어 일률적으로 1년 이상의 유기징역형에 처하도록 한 폭처법 제2조 제1항의 규정을 두는 것은 입법론상으로는 바람직스러운 것은 아니다. 그러나 폭처법의 위 규정은 위와 같은 폭력적 범죄의 상습범이 증가되고 있는 현상을 특히 중요시하여 그에 대한 대책으로써 그 상습범을 가중처벌하기 위하여 둔 특별법으로서, 재판에 있어서 각 형법 본조의 불법내용과 정상에 따라 양형이 조절될 수 있는 것이므로 위 각 상습범들에 대하여 일률적으로 1년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정하였다고 해서 형평에 반한다거나 가혹한 형벌을 정한 것이라고 볼 수 없고 또 죄형법정주의에 반한다고도 볼 수 없다.』고 판시하였다.

헌법재판소는 “이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.”고 규정한 폭처법 제3조 제4항(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것)의 소위 ‘삼진아웃제’ 규정에 대하여, 『폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 집단적ㆍ흉기휴대적 폭력범죄를 범한 경우에 누범가중을 하도록 한 동 조항은 일사부재리원칙과 평등원칙에 위배되지 아니하고, 동 조항이 누범에 대한 법정형을 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 정한 것은 책임원칙에 반하는 과잉처벌이 아니며, 또한 집단적ㆍ흉기휴대적 폭력범죄의 상습범과 누범에 대한 법정형을 동일하게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 처벌이 아니고, 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형을 정하였다고 하여 법관의 양형재량권을 침해하는 것이 아니다.』라고 판시하였다.

헌법재판소는 “본법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성한 자 중 ‘간부’는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정한 폭처법 제4조 제2호(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것)에 대하여, 『1. 위 조항의 법정형이 강도죄, 강간죄 등의 법정형보다 상한과 하한이 모두 현저히 높고, 살인죄의 법정형과 하한이 같으며, 형법 제114조의 범죄단체조직죄에서 “목적한 죄에 정한 형으로 처단한다”고 규정한 점과 비교하여 볼 때 형이 지나치게 무겁다고 하여도, 위 조항은 위 범죄들과 보호법익 및 죄질이 다른 폭력범죄단체조직을 특별히 가중처벌하려는 특별법이므로 위와 같은 사유만으로 형벌체계상의 정당성과 균형성이 상실되었다고 볼 수 없다. 2. 폭력범죄단체는 살인ㆍ인신매매ㆍ마약거래ㆍ공갈ㆍ폭력 등의 범죄를 자행하고, 세력확장을 위한 폭력범죄단체간의 상쟁 및 유흥가 장악을 통한 독점적 경제적 이익의 추구 등으로 사회불안을 조성하여 심각한 사회ㆍ경제적 폐해를 광범위하게 끼치고 있는 점에서 형법 제114조의 특별구성요건으로 위 조항을 둔 것은 기본권 제한으로서 입법목적의 정

당성과 방법의 적절성이 인정되며, 과잉금지원칙을 위배하였다고 할 수 없다. 3. 위 조항은 폭처법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자로서 간부가 된 자를 처벌하는 규정으로서 구성요건은 간부로서 단체 또는 집단의 구성행위나 단체 또는 집단에의 가입행위이므로 내심의 의사만으로 처벌하여 죄형법정주의에 위배되는 규정이 아니다.』라고 판시하였다.

헌법재판소는 이미 9년 전인 1995년에 이 사건 법률조항이 포함된 제3조 제2항에 대하여 합헌결정을 한 바 있다. 그 판시내용은 다음과 같다.

(가) 법정의견

『이 사건 법률조항은, “야간에” “단체나 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여,” “위 형법상의 각 죄를 범한 경우”에 “5년 이상의 유기징역”에 처한다고 규정하여, 그 구성요건과 그에 대한 형벌을 특정하고 있으므로, 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없다. 또한 위 법률조항이 위와 같이 특수한 구성요건에 해당하는 자를 특별하게 가중처벌하는 이유가 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반국민과 차별하여 특별히 엄단하려 함에 있지 아니하므로 위 법률조항은 평등의 원칙에 위배되지 아니할 뿐만 아니라, 특정범죄를 가중처벌하는 다른 법률들에 비하여 비례의 원칙에 반한다고 볼 만한 근거도 없다. 그리고 위 법률조항이 특별히 가중하고 있는 형법상의 각 죄가 비록 행위의 태양이 각기 다르고 죄질과 위험성의 정도가 각기 다르다 하더라도 두 가지의 특수한 구성요건, 즉 “야간에,” “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 단체 또는 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여”의 두 가지 요건을 구비할 경우에는 그 어느 것이나 동일한 정도의 위험성이 있게 됨을 고려하여, 이러한 경우의 범죄들을 같은 유형의 독립된 하나의 범죄형태로 규정하게 된 것이라 보여지므로 비례의 원칙을 위배하였다 할 수 없고 또한 단기형이 무겁다 하여 입법재량의 범위를 일탈하여 법관의 재량을 제한하였다고 볼 수 없다.』

(나) 별개의견

이 결정에서 재판관 4인27)은 다수의견의 결론인 합헌결정에는 찬성하면서도 별도로 다음과 같은 별개의견을 개진하였다.

『이 사건 법률조항은, 동 조항에서 가중처벌하도록 한 각 형법상의 범죄가 죄질, 행위의 태양과 위험성이 서로 다를 뿐 아니라 형법에 정한 법정형 역시 과료에서부터 징역 10년 이하에 이르기까지 그 차이가 현저함에도 불구하고 이를 동일한 법정형으로 규정하고, 또한 그 법정형의 하한을 징역 5년으로 규정함으로써 법관의 양형재량권을 심히 제한하고 있어 형벌개별화의 원칙에 반하는 면이 있을 뿐만 아니라, 헌법의 최고가치의 하나인 인간으로서의 존엄과 가치에 대한 국가의 보장의무에 반하는 것이 아닌가 하는 의심이 있으므로, 위 법률조항이 비록 평등의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 현저히 정의의 이념에 합치되지 아니할 정도로 심히 부당한 경우가 아니어서 위헌이라고 할 정도의 것은 아니더라도 빠른 시일 안에 그 법정형을 정상적으로 되돌리는 개정이 이루어져야 한다.』(위 판례집 354-356면)

(1) 김희옥 검사는 일찍이, 폭처법은 “입법론적으로” 다음과 같은 문제점이 있다고 지적하였다.28)

첫째, 구성요건이 지나치게 포괄적으로 되어 있고 적용대상이 너무 광범위하여 형법의 상해, 폭행, 체포ㆍ감금, 협박, 주거침입ㆍ퇴거불응, 폭력에 의한 권리행사방해, 공갈, 손괴 등에 관한 규정을 거의 사문화시키고, 폭력행사가 필수요건이 아닌 범죄까지 포함시키는 결과가 되고 있다.

둘째, 형의 가중이 지나치게 가혹하다. 특히 제3조 제1항 및 제2항은 3년이상 혹은 5년 이상의 유기징역으로만 규정되어 있어 실제의 적용에 있어서 구체적 타당성을 결하는 경우가 허다하다.

셋째, 형의 가중의 대상이 대부분 각죄의 기본적 구성요건에 제한되어 있고 제2조 제2항이 “야간 또는 2인 이상이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때에는 각 형법 본조에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”고 규정한 것 이외에는, 각죄의 구성요건을 이루는 행위의 내용 및 법정형에 관계없이 3년 이상의 유기징역(제2조 제1항, 제3조 제1항), 5년 이상의 유기징역(제3조 제2항), 무기 또는 7년 이상의 징역(제3조 제3항) 등 동일한 형으로 처벌하도록 규정하고 있는 것은 행위와 형벌간의 균형 내지 상당성을 이루어야 하는 형사법적 정의관념에 반한다.

넷째, 형법이 이미 상습범, 특수폭행, 특수체포ㆍ감금, 특수협박, 특수주거침입, 특수손괴 등과 같은 가중처벌유형을 규정하고 있음에도 불구하고 일시적 조치가 아닌 거의 영속적인 특별형법으로서 폭처법을 계속 존치시킬 필요성이 있는가 하는 점이다.

(2) 박상기 교수는 폭처법의 폐지를 주장하면서 다음과 같은 설명을 하고 있다.29)

(가) 폭처법은 형법에 규정된 범죄행위를 일부 선정하여 형을 가중하고 있다. 형법의 일부 구성요건을 추출하여 형을 가중하는 이러한 현상은 다른 많은 특별법30)에서 볼 수 있는 현상이다. 이들 특별법은 형법개정에 의하여 얼마든지 목적을 달성할 수 있지만 특별법 제정으로 나아갔고, 그 결과 형법은 분해되고 사실상 형해화되었다. 범죄통계를 보더라도 형법위반자보다 특별법위반자 수가 전체 공판사건 범죄자 수의 60%를 상회하고 있는 실정이다.

(나) 제3조 제2항이 규정하고 있는 형법상의 범죄는 각 범죄구성요건의 범죄성이 다르기 때문에, 가중적 구성요건요소가 인정된다고 하더라도 법정형에 차이를 두어야 하는 것이 당연하다. 그럼에도 불구하고 행위시점이 야간이라거나, 단체나 다중의 위력을 보이거나 흉기 등을 휴대하였다는 이유만으로 일률적으로 가중처벌하는 것은 비례의 원칙에 위배된다. 제3조

제2항에 의하면 야간에 흉기를 휴대하고 손괴죄를 범하는 경우(5년 이상의 유기징역)에는 상해나 폭행을 하여 사람을 사망하게 한 경우(상해치사죄 또는 폭행치사죄로서 3년 이상의 유기징역, 형법 제259조 제1항, 제262조 참조)보다 법정형이 더 무거운 결과가 된다. 사람의 생명을 앗아가는 범죄보다 물건의 손괴가 더 죄질이 나쁘다고 보기는 어려울 것이다. 이러한 비교는 다른 범죄에서도 가능하다.

(다) 중형주의가 언제나 부정적인 효과만 있다고는 볼 수 없다. 그러나 중형주의에만 의존하는 형사정책은 문제가 있다. 폭처법의 경우 범죄발생시간이나 장소, 수단, 전과, 상습성 등에 따른 형벌가중을 규정하고 있다. 그러나 이러한 차이는 중대하지 않는 한 법정형의 범위내에서 해결할 수 있는 것이다. 만일 법정형이 이들 범죄의 다양한 유형을 차별화하여 적용하기에 한계가 있다면 법정형을 강화할 수도 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 폭처법은 야간, 상습범, 2인 이상, 위험한 물건휴대, 전과자 등을 이유로 형을 가중하고 있다. 그러나 이러한 사유를 가중처벌하는 것이 반드시 특별법 제정에 의해서만 달성될 수 있는 것은 아니다. 그리고 양형시 고려하여야 할 점은 이 밖에도 많다.

(1) 책임과 형벌간의 비례성원칙 준수 여부

책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치를 내용으로 하는 행복추구권(헌법 제10조 제1문)에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임이 정확히 비례되어야 함을 뜻한다.31)

우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집4, 225, 230). 따라서 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권이

무제한한 것이 될 수는 없다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.

이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지인바, 원래 특별법은 일반법의 제정 이후 사회적 변화를 반영하여 일반법을 보완 혹은 대체하기 위해 제정되는 것으로 그 용도는 어디까지나 한시적이고 제한적이지 않으면 안된다. 폭처법 역시 다른 법률과 마찬가지로 범죄와 형벌은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치되도록 제정되어야 하는 것이다. 그러므로, 그 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252-253 참조).

(2) 형벌의 도덕적 우월성과 일반예방이론

형벌은 범인에 의해 저질러진 규범침해를 이유로 그 범인에게 내려지는 공적ㆍ사회윤리적 반가치판단이다. 그러나 국가작용으로서의 형벌인 만큼 범죄와는 질적으로 다른 도덕적 우월성을 지녀야 한다.32)

이 사건 법률조항을 포함한 폭처법의 가중처벌은 일반예방을 위한 것으로 볼 수 있다. 국가의 형벌권을 정당화하는 이론으로서 보통 응보이론, 일반예방이론, 특별예방이론, 절충이론 등이 알려져 있는데, 폭처법의 가중처벌사상은 일반예방이론과 일맥상통한 것으로 보인다. 폭처법과 같은 형가중적 특별법은 사회 일반에서 물의를 빚고 있는 특정 범죄행위를 기존의

형량보다 중한 형으로 처벌한다. 이는 범죄로부터 일반 사회인을 보호하고 아울러 일반인을 위하(威?)시킴으로써 그러한 범죄를 예방하려는 소위 “소극적 일반예방”적 목적에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 그러므로 형가중적 특별법의 제정은33)일반예방이라는 형사정책적 목적의 달성을 실현하기 위한 것이라고 할 수 있다.34)

그러나 일반인에 대한 위하적 관점에서 형벌을 가중하는 것은 헌법에 의해 보호되는 인간의 존엄과 가치에 반한다고 할 수 있다. 왜냐하면 일반인을 위하여 범죄행위자를 가중처벌하는 것은 범죄행위자를 국가목적 내지 공동선을 위한 일방적 수단으로 전락시키는 것이기 때문이다. 오늘날 자유민주주의적 시민사회에서 국가형벌권의 임무 내지 과제는 정의(正義)만을 자기목적적으로 실현하는 것이 아니며, 범죄행위자는 그의 행위와 개인적 책임의 정도에 상응하는 한도내에서 처벌되어야 한다.35)

특정 범죄행위에 대한 처벌의 필요성이 아무리 높고 범죄행위에 대한 사회적 반감이 아무리 고조된 상태라 하더라도 형법의 기본원칙인 죄형의 균형성을 무시하면서까지 형량을 높이는 것은 바람직하지 않다. 그러므로 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량이 더 이상 타당하지 않을 때에는 원칙적으로 법정형에 대한 새로운 검토를 요하나, 어떠한 목적을 특별법이 추구하든지 간에 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안된다. 규범준수의 요소로서 더 강력한 비중을 차지하는 것은 ‘제재의 양’(Sanktionshohe)이 아니라 ‘제재의 개연성’(Sanktionswahrscheinlichkeit)이다. 즉 규범위반의 경우에 제재가 가해질 개연성이 높을수록 규범준수의 실효성을 높일 수 있는 것이다. 따라서 형이 중할수록 규범의 실효성이 증대된다는 가설36)은 타당하지 않다고 하겠다.37)

(3) 이 사건 법률조항은 “야간에” “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여” 행하여진 폭력행위에 대하여는 그 위험성 때문에 일률적으로 가중처벌하고 있다고 한다.

(가) 그러나 오늘날 우리 사회가 이미 도시화가 이루어진 산업사회로 접어들어 야간의 생활활동이 빈번해졌기 때문에, 범죄행위가 야간에 이루어졌다는 이유만으로 곧바로 당해 범죄행위가 사회구성원의 평온을 해하는 정도가 일률적으로 주간보다 크다고 할 수는 없다고 할 것이다.

후술하는 법무부의 1992년 형법개정법률안에서 폭처법의 관계규정을 형법에 흡수하는 한편 동법을 폐지한다는 내용으로 마련한 형법개정안(제121조, 제126조, 제140조, 제143조, 제160조, 제178조, 제216조, 제231조 등)에서도 형벌의 가중요소로서 “야간”이라는 구성요건은 들어 있지 않다.

(나) 뿐만 아니라, 상대방에 대하여 유형력을 행사하는 폭력범죄에 있어서 흉기의 사용은 당사자의 행위의도의 표출, 폭력행위의 진행과정, 행위결과의 내용과 피해의 심각성 등과 관련하여 다양한 의미를 가진다.38)Kleck과 McElrath의 연구에 의하면 흉기가 공격의 수단으로 직접 사용될 경우에는 피해자의 피해를 크게 할 수 있으나, 흉기의 소지나 위협이 곧바로 피해자의 육체적 피해로 연결되지는 않는다고 한다. 이들은 공격과 관련된 흉기의 주요한 효과를 크게 네 가지로 구분하고 있다.39)

즉, 첫째 흉기는 공격의 용이성을 증대시키고, 둘째 흉기는 공격을 촉발하는 공격의 방아쇠 역할을 제공하는 점에서 흉기가 공격의 수단으로 직접 사용될 경우에는 피해자의 피해를 크게 할 수 있다. 그러나, 셋째 흉기는 공격을 방지하기도 하고, 넷째 흉기는 힘의 과잉을 가져다 줌으로써 물리적인 공격을 불필요하게 하기도 하는 것이다. 흉기의 소지는 상대방의 순응을 이끌어내기에 충분할 정도로 힘의 불균형을 명백히 함으로써 가해자가 피해자를 직접 공격하지 않으면서도 원하는 바 목적을 달성할 수 있게 해 준다는 것이다.40)

따라서 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 이유로 일률적으로 가중처벌하는 것은 그 정당성을 인정받을 수 없다.

(다) 이 사건 법률조항은 다음과 같은 형법 본조에 대하여 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다.

위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 구류 또는 과료에서부터 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권제한의 비례의 원칙에도 어긋난다고 아니할 수 없다.

(라) 나아가 이 사건 법률조항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련있는 범죄로서 이 사건 법률조항에 해당하지 아니하는 범죄와 그 법정형을 살펴 보면 다음과 같다.

그러므로 예컨대 상해치사와 같이 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄의 경우에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있는바, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌의 체계정당성에 어긋남을 알 수 있다. 뿐만 아니라 야간에 흉기 등을 소지하고 형법 제367조의 공익건조물파괴죄를 범한 경우(10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금)보다 야간에 흉기 등을 소지하고 형법 제366조의 손괴죄를 범한 경우(5년 이상의 유기징역)를 더 무겁게 처벌하는 결과에 이르게 되는 것이다.

(마) 물론 야간에 흉기 등을 소지하고 폭력을 행사하는 것이 주간에 흉기 등을 소지하지 아니하고 폭력을 행사하는 경우보다 그 죄질이 중하고 위험성도 높으므로 중하게 처벌하는 것이 바람직하다고 할 수 있으나, 그 법정형을 가중하는 것도 형법상의 기존 법정형을 기준으로 얼마간 가중하는 것이 옳고 그 가중의 정도도 유사 범죄와 비교하여 현저히 부당하지 아니한 범위내에서 가중하도록 해야 하는 것이 타당하다고 할 것이다.

따라서, 예컨대 야간에 위험한 물건을 휴대하여 상해를 가한 자 또는 체포ㆍ감금 또는 갈취한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하는 것이 폭력행위의 근절이라는 입법목적을 달성하기 위하여 불가피한 입법자의 선택이었다 하더라도, 이러한 폭력행위자를 행위내용 및 결과불법이 전혀 다른, “협박”을 가한 자를 야간에 위험한 물건의 휴대라는 범죄의 시간과 수단을 매개로 상해를 가한 자 또는 체포ㆍ감금, 갈취한 자와 동일하다고 평가하는 것은 달리 취급하여야 할 것을 객관적으로 명백히 자의적으로 동일하게 취급한 결과로서 평등의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.

(바) 형사특별법은 형법전이 미처 범죄로 파악하지 못했던 신종 범죄의 신속한 규율이라든가 일정 영역에 있어서 보다 자세하고 구체적인 규정을 둘 필요성이 있는 경우에만 한정적으로 제정되는 것이 바람직하다. 그러나 우리나라의 경우 법률의 철저한 집행을 통하여 범죄를 억지하는 것이 아니라 중형을 규정한 법률의 제정을 국민들에게 홍보함으로써 엄포를 통한 범죄의 억지를 꾀하고 있다는데 문제의 심각성이 있다. 이른바 “상징적 입법”(Symbolische Gesetzgebung)의 기능만을 강조한 것이다. 이는 폭처법을 포함한 우리나라 대부분의 형사특별법이 일반법인 형법에 규정된 범죄의 형가중만을 내용으로 하고 있다는 데서 잘 드러나고 있다. 실제로 형사특별법 위반 범죄의 선고형이 법정형의 하한에 편중되고 있다는 것은 형사특별법의 가중처벌이 얼마나 형식적이고 허구적인가를 단적으로 보여주고 있는 것이다.41)

(4) 요컨대, 이 사건 법률조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 인간의

존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉금지원칙에 위배되며, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 다른 범죄와의 관계에서 평등의 원칙에도 위반된다.

따라서, 헌법재판소는 이와 달리 폭처법(1961. 6. 20. 법률 제625호로 제정되고 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정된 것) 제3조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 헌재 1995. 3. 23. 94헌가4 결정은 이 결정의 견해와 저촉되는 한도내에서 이를 변경하기로 하는 결정을 선고하였다.

가. 이 사건 결정은 형사특별법의 중벌가중주의에 대한 경종을 울린 것에 그 의미가 있다고 할 것이다. 이 결정 후에 헌법재판소에는 폭처법규정에 대한 위헌소원(2005헌바5, 2005헌바14) 및 위헌제청(2005헌가2, 2005헌가3)이 줄을 이었고, 앞으로도 계속 제기될 것으로 보인다.42)따라서 주무부처인 법무부로서는 폭처법을 비롯한 형사특별법에 대한 정비작업을 해야 할 것으로 판단된다.

나. 한편, 법무부는 20여년 전인 1985. 6. ‘형사법개정특별심의위원회’를 발족한 후 같은 해 6. 21. 제1차 전체회의에서 형법의 전면개정작업에 착수할 것을 결의하고, 같은 해 7. 3.부터 1. 2.까지 5차례에 걸친 소위원회 회의를 통하여 논의한 끝에 형법개정의 기본방향을 정하고 12. 21. 제2차 전체회의에서 이를 확정하였다. 그 후 수 년간의 작업 끝에 1992년에 형법개정법률안을 마련한 바 있다.43)

동 개정법률안은 <개정이유>로서 “1953년 형법 제정이래 정치ㆍ경제ㆍ사회 등 모든 영역의 발전과 윤리의식의 변화로 발생한 법규범과 현실과의 괴리를 해소하고, … 그간 제정된 폭력행위등처벌에관한법률 등 각종 형사특별법을 통합ㆍ재정비하려는 것임”을 들고 있다.

또한 <주요골자>로서 “1. 기본권보장에 관한 헌법정신의 구현, 2. 신형

법이론에 따른 범죄론의 재정비, 3. 사회여건 변화에 따른 범죄화 또는 비범죄화 현상의 반영, 4. 형사정책적 요청에 따른 형벌과 보안처분제도의 개선, 5. 형사특별법의 형법에의 흡수통합, 6. 형법편제와 용어의 개선ㆍ정비”를 들고 있는데, 그 중 형사특별법 관련내용 중 폭력행위등처벌에관한법률의 대부분 규정을 형법에 흡수하고 동법을 폐지하는 내용이 들어 있다.

다. 그리하여 이와 관련된 개정법률안의 내용은 다음과 같다.

『제121조(특수상해) ① 2인 이상 합동하여 제120조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제120조의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.44)

제126조(특수폭행) ① 2인 이상 합동하여 제125조 제1항(폭행)의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제125조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.45)

제140조(특수협박) ① 2인 이상 합동하여 제139조 제1항(협박)의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제139조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.46)

제143조(특수체포ㆍ특수감금) ① 2인 이상 합동하여 제142조 제1항(체포ㆍ감금)의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제142조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.47)

제160조(특수강요) ① 2인 이상 합동하여 제159조 제1항(강요)의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제159조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.48)

제178조(특수주거침입) ① 2인 이상 합동하여 제177조(주거침입ㆍ퇴거불응)의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제177조의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.49)

제216조(특수공갈) ① 2인 이상 합동하여 제215조(공갈)의 죄를 범한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제215조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.50)

제231조(특수손괴) ① 2인 이상 합동하여 제229조(재물손괴등)의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 제229조의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하에 처한다. ③제1항 또는 제2항의 방법으로 제230조(건조물파괴)의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하에 처한다.51)』