1. 권리상고에 대하여,

소송촉진등에 관한 특례법 시행 전에는 민사소송법 제422조 제1항 재심사유중 제1, 2, 3호 사유는 같은 법 제394조 에 의하여 절대적 상고이유가 되었고 같은 제4호 이하의 사유는 같은 법 제422조 제1항 단서에 의하여 상고이유가 된다 함이 당원의 판례( 당원 1962.8.2. 선고 62다204 판결 참조)임은 소론이 지적하는 바와 같으나 소송촉진등에 관한 특례법이 민사소송에 관한 특례를 규정하고 그 제11조 상고이유의 제한이라는 제목 아래 상고는 같은 법 제1항제1 , 2 , 3호의 1 에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할수 있다고 규정한 취의로 보아 위 특례법 시행 후에 있어서의 상고는 위 법조 제1항 제1 , 2 , 3호 의 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있고 그 이외의 사유를 이유로 한 상고는 허용할 수 없는 것이라고 할 것이므로( 당원 1982.4.27. 선고 81다1069,1070,81다카695,696 판결 참조), 원심판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 의 사유가 있음을 이유로 한 이 사건 권리상고이유는 위 특례법 제11조 제1항 소정의 그 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없음이 명백 하므로 논지는 채용할 수 없다.

2. 허가상고에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 소유인 이 사건 부동산을 원고 보조참가인을 위하여 피고에게 담보로 제공한 사실이 없는데 소외 1이 원고 보조참가인이 도박을 할때에 도박자금을 대어주고 돈을 잃어 궁지에 몰린 원고 보조참가인으로 하여금 원고의 인감도장을 절취하게 하여 관계서류를 위조한 뒤 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 위 등기는 원인무효라는 원고의 주장사실에 부합하는 제1심증인 이중창, 김태하의 각 증언 및 원심증인 원고 보조참가인의 증언은 인영부분의 진정을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증(이 사건 근저당권설정계약서) 제1심증인 소외 1 및 원심증인 소외 2의 각 증언에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하고 있다.

그러나, 원심이 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 대비증거인 제1심증인 소외 1의 증언내용은 사법서사인 소외 2에게 원고의 승낙을 받아 이 사건 근저당권설정등기를 하도록 위임하였기 때문에 원고의 승낙을 받아 등기한 것으로 안다는 것이고, 원심증인 소외 2의 증언 내용은 동인은 사법서사로서 원고 본인의 승낙을 받아 이 사건 근저당권설정등기를 하였다는 것인바, 원고 제출의 약식명령 및 동 확정증명에 의하면 소외 2는 원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 승낙을 받은 바 없었는데 원심에서 증언함에 있어 원고의 승낙을 받았다고 위증하였다 하여 춘천지방법원 속초지원에서 1981.3.23 유죄의 약식명령을 받고 정식재판청구기간 경과로 같은 해 4.1확정된 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 이 사건에 있어 원심판결이 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 가장 기본적인 대비증거가 된 소외 2의 증언이 위와 같이 유죄로 확정된 이상 원심판결을 파기하여 위 사실을 참작하여 다시 심리판단케 함이 상당하다고 인정되므로 논지 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.