[2] 신탁회사가 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을 체결하게 된 경우, 신탁회사가 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 이 경우 채무불이행에 의한 손해배상책임도 지는지 여부(원칙적 소극)

[3] 불법행위로 인한 손해배상채무에 상사법정이율이 적용되는지 여부(소극)

[4] 신탁보수약정이 있는데도 약정된 보수액의 전부를 청구할 수 없는 경우

[5] 신탁계약에서 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우, 이러한 과실로 확대된 신탁비용에 대하여 비용상환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 판단하는 기준(=병합청구의 성질)

그러나 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우에는, 신탁회사는 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 및 주요 내용과 그에 따르는 위험을 적절하고 합리적으로 조사하고, 그 결과를 신탁계약의 고객이 이해할 수 있도록 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다.

이 경우 신탁회사가 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 신탁재산 운용방법의 구체적 내용 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 신탁회사가 신탁계약의 체결을 권유하면서 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을 체결하게 된 경우, 신탁회사는 신탁계약 체결로 고객이 입게 된 손해에 관하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계약상의 채무불이행에 의한 손해배상책임을 지지는 않는다.

[3] 상법 제54조 의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.

[4] 신탁보수약정을 한 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 신탁사무로 인한 위탁자의 손실 규모 및 발생 경위, 그 밖에 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위로 보수액을 제한할 수 있다.

[5] 수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 지출하거나 부담한 신탁비용 등에 관하여는 신탁자에게 보상을 청구할 수 있다. 그러나 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다.

[6] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다.

1. 상고이유 제1, 2, 3점에 관하여

가. 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하는 금전신탁으로서 신탁회사는 위탁자가 지정한 운용방법대로 자산을 운용하여야 한다. 그 운용과정에서 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다면 자기책임의 원칙상 신탁재산의 운용 결과에 대한 손익은 모두 수익자에게 귀속된다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 참조).

그러나 신탁회사가 특정금전신탁의 신탁재산인 금전의 구체적인 운용방법을 미리 정하여 놓고 고객에게 그 계약 체결을 권유하는 등 실질적으로 투자를 권유하였다고 볼 수 있는 경우에는, 신탁회사는 신탁재산의 구체적 운용방법을 포함한 신탁계약의 특성 및 주요 내용과 그에 따르는 위험을 적절하고 합리적으로 조사하고, 그 결과를 신탁계약의 고객이 이해할 수 있도록 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있다 ( 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다6872 판결 참조).

이 경우 신탁회사가 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 신탁재산 운용방법의 구체적 내용 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다17674 판결 참조).

나. 원심은 피고가 특정금전신탁에 편입할 신탁재산의 종류와 내용, 구체적인 운용방법 등을 설계한 후 원고에게 투자제안을 하였고, 원고는 피고에 의해 특정된 신탁재산의 운용방법을 소극적으로 승인하는 데 그친 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 아래와 같은 사실과 사정을 종합하여 피고가 편입할 신탁재산에 대한 심사를 소홀히 하고 신탁재산 운용에 따라 발생할 수 있는 위험성에 관하여 설명을 게을리하여 원고가 충분한 정보를 바탕으로 한 합리적인 투자판단을 하지 못하게 한 잘못이 있으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

① 피고의 ○○○○○팀에서 근무하던 소외 1은 2008. 2.경 원고에게 신탁재산을 주식회사 제주퓨렉스(변경 후 상호는 주식회사 제이에프에너지이다. 이하 ‘제주퓨렉스’라고 한다)가 발행하는 신주인수권부사채 10억 원을 인수하는 방법으로 운용하는 내용의 특정금전신탁계약을 체결하라고 권유하였다. 원고는 소외 1의 투자 권유에 따라 2008. 2. 22. 원고가 피고의 □□지점에 10억 원을 2009. 2. 20.까지 신탁하는 특정금전신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 피고와 체결하였다. 피고는 이 사건 신탁계약에 따라 2008. 3. 3. 위 신탁재산으로 제주퓨렉스가 발행한 신주인수권부사채(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’라고 한다)를 인수하였다.

② 2006. 12. 설립된 제주퓨렉스는 당시 사업 초기 단계에 머무르고 있어 영업이익을 창출하지 못하고 있었기 때문에 다른 투자자로부터 자금을 빌리지 않고서는 만기일에 신주인수권부사채 원리금을 변제할 수 없는 상황이었다. 그런데도 이 사건 신탁계약을 기획한 소외 1은 제주퓨렉스의 재산상태를 따로 조사하지 않았고, 추상적이고 불확실한 전망만 기재된 ‘특정금전신탁 운용 사전협의’를 작성한 것 이외에는 달리 피고가 제주퓨렉스의 재산상황이나 변제능력 등을 점검한 자료가 보이지 않는다.

③ 피고는 2008. 3. 3. 코스닥 상장사인 주식회사 케이에스피(이하 ‘케이에스피’라고 한다)와, 제주퓨렉스가 조기상환청구권 행사에 따른 의무를 이행하지 않거나 사채대금을 상환하지 아니하는 경우 케이에스피가 피고로부터 이 사건 신주인수권부사채를 매입하기로 하는 사채매입약정을 체결하였다. 이는 이 사건 신주인수권부사채 원리금 상환을 담보하기 위하여 피고가 이행한 조치 중 가장 유효한 것이었다. 그런데 피고가 이 사건 신탁계약을 기획하고 체결할 당시 케이에스피의 재산 상황 등에 대하여 충분히 심사하고 검토하였음을 인정할 만한 자료를 찾아보기 어렵다.

④ 소외 1은 원고의 전 이사장이던 소외 2에게 이 사건 신탁계약을 설명하면서 제주퓨렉스의 재무상황 등에 관하여 자세한 설명을 하지 않은 채, 단지 ‘좋은 상품이 있다’, ‘피고 은행을 믿어 달라’는 취지로만 설명하는 데 그쳤다.

다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나 원심의 위와 같은 판단에 특정금전신탁계약의 본질 또는 운용지시, 투자자보호의무 위반 여부와 손해배상책임의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제4점에 관하여

가. 원심은 아래와 같은 사실을 종합하여 피고가 수탁자로서 신탁재산을 관리하면서 지켜야 할 선관주의의무를 다하지 못하였다고 판단하였다.

① 이 사건 신탁재산을 관리하는 업무를 담당하고 있던 피고의 ○○○○○팀은 이 사건 신탁계약의 만기 두세 달 전에 제주퓨렉스에 전화하여 리파이낸싱을 하고 있다는 답변을 듣고 만기까지 기다리기로 하였을 뿐, 이 사건 신주인수권부사채 원리금 상환 재원의 확보나 그 진행상황에 대하여는 아무런 점검을 하지 않았다.

② 피고는 케이에스피가 2008. 7. 9. 회생개시결정을 받고 회생절차에 들어갔음에도 이러한 사실을 제때에 인지하지 못하다가 이 사건 신탁계약의 만기 무렵에서야 알게 되었다. 결국, 피고는 케이에스피에 대한 사채매입청구권을 회생채권으로 신고조차 하지 못하였고, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 에 따라 그 권리를 상실하여 케이에스피의 회생절차에서 전혀 변제받을 수 없게 되었다.

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 통지의무와 신탁재산 관리의무 위반에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제6점에 관하여

가. 신탁회사가 제1의 가.항에서 본 바와 같이, 신탁계약의 체결을 권유하면서 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무를 위반함으로써 고객이 본래 체결하지 않았을 신탁계약을 체결하게 된 경우, 신탁회사는 그 신탁계약 체결로 고객이 입게 된 손해에 관하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 다른 특별한 사정이 없는 한 계약상의 채무불이행에 의한 손해배상책임을 지지는 않는다.

그리고 상법 제54조 의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 참조).

나. 그런데 원심은 피고의 심사의무와 설명의무 위반이 원고에 대한 채무불이행이 된다고 판단하였고, 나아가 이 사건 손해배상 원금에 대하여 2009. 2. 22.부터 원심판결 선고일까지 상사 법정이율인 연 6%의 지연손해금을 가산하였다. 이러한 원심의 판단에는 투자자보호의무 위반으로 인한 손해배상책임의 법적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 상고이유 제5점에 관하여

가. 신탁보수에 관하여

신탁보수약정을 한 경우에 신탁사무를 완료한 수탁자는 위탁자에게 그 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 신탁사무처리의 내용 및 경과, 신탁기간, 신탁사무로 인한 위탁자의 손실 규모 및 발생 경위, 그 밖에 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위로 보수액을 제한할 수 있다 ( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 참조).

원심은 신탁보수 전액에 관하여 피고의 보수청구권을 인정하는 것은 그 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다는 이유로 피고가 구할 수 있는 신탁보수를 이 사건 특정금전신탁계약에서 약정한 신탁보수의 70%로 정함이 상당하다고 보았다. 원심이 든 그 판시와 같은 사정을 고려하면 원심의 판단에 신탁보수의 부당이득반환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 법률비용에 관하여

수탁자가 신탁의 본지에 따라 신탁사업을 수행하면서 정당하게 지출하거나 부담한 신탁비용 등에 관하여는 신탁자에게 보상을 청구할 수 있다. 그러나 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다 ( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 등 참조).

원심이 든 그 판시와 같은 사정을 고려하면, 피고가 케이에스피의 관리인을 상대로 소송을 제기하면서 지출한 법률비용은 그 지출에 정당한 사유가 없다. 따라서 원고에게 그 비용상환을 청구할 수 없다는 이유로 피고가 받은 법률비용을 원고에게 반환할 것을 명한 원심의 판단에 법률비용의 부당이득반환에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

5. 청구병합에 관한 직권판단

병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결 , 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다30244, 30251 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 원심에서 손해배상에 관한 청구를 교환적으로 변경하면서 채무불이행을 원인으로 한 청구를 주위적으로, 불법행위를 원인으로 한 청구를 예비적으로 각각 구하였고, 원심도 원고가 붙인 심판의 순위에 따라 판단하였다.

그러나 위 두 청구는 그 청구 모두가 동일한 목적을 달성하기 위한 것으로서 어느 하나의 채권이 변제로 소멸한다면 나머지 채권도 그 목적 달성을 이유로 동시에 소멸하는 관계에 있으므로 선택적 병합 관계에 있음을 지적하여 둔다.

6. 결론

그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.