[2] 대한불교 조계종 승적을 취득하여 승려가 된 갑이 공군 군종장교로 임관하여 복무하던 중 조계종으로부터 종헌을 위반하여 혼인하였다는 이유로 승적 제적처분을 받자 태고종으로 종파를 변경하였는데, 공군본부 현역복무부적합 조사위원회 및 전역심사위원회가 ‘갑이 조계종 계율을 위반하고 종단에서 승적이 박탈되는 등 장교의 품위를 실추시켰다’는 등의 이유로 갑에 대한 현역복무 부적합 의결을 함에 따라 국방부장관이 갑에게 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 따른 현역복무 부적합 전역처분을 한 사안에서, 위 처분이 신뢰보호의 원칙이나 소급적용금지의 원칙 등에 위배되지 않는다고 한 사례

1. 군인사법의 현역복무 부적합 사유에 해당하는지 여부에 관하여

가. 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 의한 현역복무 부적합자 전역 제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계 제도와는 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 차이가 있다 ( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결 참조). 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에 폭넓은 재량이 주어져 있으므로 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다 ( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호 , 제4호 의 ‘현역복무에 적합하지 아니한 사람’에 해당한다고 본 피고의 판단은 명백한 법규 위반에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호 , 제4호 에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

나아가 원고가 개정 조계종 종헌 시행 이전에 사실혼 관계를 형성하였다는 취지의 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 것에 불과하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

2. 행정절차법 제21조 , 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등 위반 여부에 관하여

원심은 피고가 2017. 7. 11. 원고에 대하여 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 근거하여 현역복무 부적합 전역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하기 전에 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 바가 없고, 행정절차법 제21조 등에 의하여 원고에게 국방부나 공군으로부터 조계종 종헌의 개정 여부 및 그 내용에 관한 통지를 받을 권리가 있다고 보기 어려우며, 피고는 원고에게 종합적인 현역복무 부적합 사유가 발생하였음을 이유로 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙이나 소급적용금지의 원칙 등에 위배되지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 행정절차법 제21조 , 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.