[2] 항소심에서 피고의 항소를 받아들여 원고 패소판결이 선고되었다가 상고심에서 원심판결이 파기되어 환송 후 원심에서 제1심판결과 같이 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되는 경우, 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 기간의 범위(=환송판결 선고시까지)

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 오정희가 1996. 1. 17. 대만의 뱀장어 수입업자들과 사이에 체결하였다는 뱀장어 수출계약이 진정한 것이라는 점에 부합하는 일부 증거들은 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 믿기 어렵고 달리 위 원고가 실제로 뱀장어 수출계약을 체결하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 전제로 하는 위 원고의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 형사판결의 증명력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고 최홍필이 1996. 3. 2. 수출대행업체인 유성물산 주식회사를 통하여 대만의 도천무역 대표 진재첨과 사이에 뱀장어 수출계약을 체결한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 불법행위자인 피고는 위 원고에게 위 수출계약에 따라 제때에 수출하였다면 얻었을 이익 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 계약서의 진정성립 및 계약서의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고 최홍필에게 지급하여야 할 금액을 금 174,881,660원으로 확정하고 위 금액에 대하여 제1심판결 선고 다음날인 2000. 10. 28.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법(이하 '특례법'이라 한다) 소정의 연 2할의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 피고의 항소를 기각하였다.

그러나 특례법 제3조 제2항 은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 여기서 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때란 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석되는바, 원고의 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 환송 전 원심에서는 피고의 항소가 받아들여져 원고 패소판결이 선고되었다가 이에 대하여 원고가 상고한 결과 환송 전 원심판결이 파기되어 그 환송 후 원심에서 제1심판결과 같이 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고된 경우에는, 피고의 주장이 환송 전 원심에 의하여 받아들여진 적이 있을 정도였으므로 적어도 그 판결이 파기되기 전까지는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 근거가 있었다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17202 판결 , 1999. 4. 9. 선고 98다61968 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고 최홍필의 이 사건 손해배상청구에 관하여 제1심판결은 피고에 대하여 위 원고에게 금 174,881,660원 및 이에 대한 1996. 9. 6.부터 제1심판결 선고일인 2000. 10. 27.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명하였고, 이에 대하여 피고가 항소를 제기한 결과 환송 전 원심에서는 피고의 항소가 받아들여져 위 원고 전부 패소판결이 선고되었으며, 이에 대하여 위 원고가 상고한 결과 환송 전 원심판결이 파기되어 그 환송 후 원심에서 제1심판결에 대한 피고의 항소를 기각하였는바(다만, 청구감축에 따라 2000. 10. 28.부터 완제일까지의 지연손해율을 연 2할로 변경하였다.), 위와 같이 피고의 주장이 환송 전 원심에서 받아들여진 적이 있을 정도였다면 적어도 그 판결이 파기되기 전까지는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함에는 상당한 근거가 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 피고에 대하여 위 원고에게 제1심의 인용금액인 금 174,881,660원에 대한 제1심판결 선고일 다음날부터 특례법 소정의 연 2할의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 피고의 항소를 기각한 것은 특례법 제3조 제2항 에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 일부 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고는 원고 최홍필에게 금 174,881,660원을 지급할 의무가 있고, 다만 그 지급의무의 존부나 범위에 관한 항쟁은 상당한 근거가 있다고 인정되므로 그 지연손해금은 피고의 불법행위일 이후로서 위 원고가 구하는 1996. 9. 6.부터 환송판결 선고일인 2003. 11. 14.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 위 원고의 이 사건 청구는 위 금액에 한하여 인용할 것이고, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 위 인용범위를 넘는 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 대한 위 원고의 청구를 기각하기로 한다.

3. 그러므로 피고의 상고 중 지연손해금에 관한 부분은 일부 이유 있으므로 이를 받아들여 위와 같이 종국판결을 하기로 하고, 원고 오정희의 상고 및 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 원고 오정희의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담하고, 파기 부분에 관한 소송총비용과 피고의 상고로 인한 상고비용은 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.