[2] 업무상배임죄에 해당하는데도 업무상횡령죄로 처벌한 것이 판결에 영향을 미치는 위법인지 여부(소극)

[3] 형법 제20조 에 정하여진 정당행위의 성립 요건

주식회사의 구성원들은 적법한 방법으로 회사를 위한 업무를 수행하여야 하므로, 회사의 임직원이 업무수행을 하면서 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 된 것에 관하여 회사의 대표이사가 해당 임직원의 변호사비용, 벌금, 위로금 등을 회사의 자금으로 지급하는 경우, 원칙적으로 그 대표이사는 해당 임직원에게는 그 지급액 상당의 이익을 취득하게 하고 회사에게는 동액 상당의 손해를 가한 것으로서 업무상 배임죄에 해당한다고 하겠고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 이러한 변호사선임비용 등의 지급이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이에 관하여 이사회의 의결 등이 있었다는 사정만으로 형사책임을 면한다고 할 수 없다 ( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결 , 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 등 참조).

원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 피고인이 피해자 공소외 주식회사의 대표이사로 재직하면서 피고인 및 그 지시를 받은 직원 등이 공모하여 저지른 사문서위조죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등 각종 형사범죄에 관하여 성명불상의 경리직원으로 하여금 공범인 직원들의 변호사 선임비용, 벌금 보전비용 및 위로금 등을 회사의 자금으로 지급하도록 하고, 피고인 자신에 대해서도 위로금 등의 명목으로 회사의 자금을 지급하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 및 공범들이 위와 같은 범죄를 저지르게 된 동기 및 경위, 범죄의 태양 등 제반 사정에 비추어 볼 때 판시와 같은 피고인의 회사자금 지급에 관하여 이사회의 의결이 있었다는 사정만으로 이를 피해자인 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어진 정당한 자금집행에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다{다만, 피고인의 판시 행위는 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 할 것이나, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니다 ( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 등 참조)}.

2. 상고이유 제3점에 대하여

가. 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시 사실들을 인정하고 그 인정 사실에 의하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결 , 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조).

원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포에 단순히 구분벽을 설치한 행위 등은 이 사건에 적용되는 위 회사의 업무규정상 위 회사가 점포주에 대한 시정명령 없이 바로 공용물의 사용제한 등의 시정조치를 할 정도로 중대한 위반행위에 해당한다고 보기 어렵고 단지 경미한 위반행위라고 보아야 할 것인데, 위 회사의 대표이사인 피고인은 위와 같은 이 사건 점포에 관한 경미한 위반행위에 관하여 단전조치를 취하기 전에 거쳐야 하는 필수적 절차를 제대로 거치지 아니하였을 뿐만 아니라, 이와 유사한 경미한 위반행위를 저지른 다른 점포들에 대해서는 단전조치 등을 취하지 아니한 채 유독 피고인의 업무방식에 비판적인 사람과 관련된 이 사건 점포에 대해서만 단전조치를 취한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 판시 행위의 동기와 목적이 정당하다거나 혹은 그 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 그에 관한 피고인(혹은 위 회사)의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 이루어진다고 볼 수도 없다.

그렇다면 이 사건 점포에 대한 단전조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

관련문헌