대리인 변호사 오 상 걸

[참조조문]

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

[참조판례]

1992.7.23. 선고, 90헌마212 결정(판례집 4, 515)

1992.10.1. 선고, 90헌마139 결정(판례집 4, 615)

1992.11.12. 선고, 89헌마216 결정(판례집 4, 776)

1992.11.12. 선고, 90헌마229 결정(판례집 4, 796)

1992.12.24. 선고, 90헌마98 결정(판례집 4, 908)

[주 문]

이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 사건의 개요

청구인은 1947.7.12. 미군정 당시 실시된 임시한지의사시험에서 학과 및 임상시험에 모두 합격하였음을 전제로 1987.12.18. 피청구인에게 한지의사면허증 교부신

청을 하였으나, 피청구인은 같은 달 29. 청구인이 위 한지의사시험 합격자 명단에 합격자로 등재되어 있지 아니하고, 한지의사 학과 및 임상시험합격을 달리 인정할 수 없다는 이유로 위 면허증교부신청의 수리를 거부하였다. 이에 청구인은 행정심판절차를 거쳐 서울고등법원에 88구6797로 위 수리거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 1989.11.8. 청구기각의 패소판결을 선고받았고, 대법원에 89누7993으로 상고하였으나 1990.3.13. 상고가 기각되었다.

청구인은 1990.3.20. 위 상고기각판결을 송달받은 다음 피청구인의 위 수리거부처분으로 인하여 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해받았다고 주장하면서 1990.4.19. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원을 제기하여 위 한지의사면허증교부신청 수리거부처분의 취소를 구한다.

2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장

청구인은 미군정청 보건후생부장관이 1947.7.12. 당시 군정법령으로 의용된 조선의료령(단기 4227.8.21. 제령 제31호)에 의하여 실시한 임시한지의사시험에 응시하여 학과 및 임상시험에 합격하였으나 인물고사(신체검사)에서 당시 간디스토마 이환으로 불합격되어 한지의사면허증을 교부받지 못하였다.

당시 한지의사시험 시행 근거법인 조선의료령에 의하면 학과 및 임상시험만 합격하면 한지의사의 자격을 취득한 것이고 인물고사(신체검사)를 실시한다는 규정이 없으며, 조선의료령은 그 후 국민의료법(단기 4284.9.25. 법률 제221호)의 제정으로 흡수폐지되었는데, 국민의료법 제13조는 의사 등 의료업자의 자격은 국가시험에 합격한 자로 하고 있고, 같은 법 제15조는 의사면허결격자로서 정신병자 등 의료업자로 부적당한 불구폐질자를 들고 있으며, 같은 법시행세칙 부칙 제3항은 "본법 시행당시 의사, 한지의사 등 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다."고 규정하였다. 또 현행 의료법시행령 제9조, 같은 법시행규칙 제8조에 의하면 의사가 되려고 하는 자는 국가시험에 합격한 후 그 종별에 따라 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 면허를 교부받도록 되어 있고 위 국가시험은 필기시험으로 실시하도록 규정하고 있다. 이러한 각 법령의 규정에 비추어 보면 의사시험은 자격시험으로서 학과 및 임상시험에 합격하면 의사자격이 주어지고 면허교부결격 여부는 면허증 교부 당시 판정하여야 할 것이다.

청구인은 위와 같이 한지의사시험의 학과 및 임상시험에 합격하여 한지의사자격을 취득하였고, 현재 건강을 회복하여 면허결격사유가 없어졌으므로 피청구인은 청구인에게 한지의사면허증을 교부하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인에게 한지의사면허증을 교부하지 아니하여 청구인을 합리적 이유없이 차별한 것이므로 헌법 제11조 제1항에서 규정한 평등권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 주장

1947.7.12. 실시된 위 한지의사시험은 미군정 당시 설치된 의료면허위원회가 제정한 의사면허규정과 한지의사시험시행계획 및 1947.5.6.자 의료면허위원회의 결

정에 근거하여 시행된 것으로서, 시험방법은 제1부 학과시험과 제2부 임상 및 신체검사를 실시하되 제2부 시험은 제1부 시험합격자를 대상으로 실시하여 제2부 시험합격자를 최종합격자로 결정하였다. 해방 이후 일제시대의 법령·제도 등의 실질적 효력이 상실된 당시에는 시험에 관한 모든 권한을 의료면허위원회가 행사하였으므로 동 위원회가 신체검사를 제2부 시험과목으로 결정·시행한 이상 신체검사도 정당한 시험의 일부인 것이다. 청구인은 제1부 시험에는 합격하였으나 임상 및 신체검사를 실시한 제2부 시험에 불합격되어 최종적으로 불합격된 것이다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한지의사면허증을 교부하지 아니한 것은 적법한 행위로서 청구인의 평등권을 침해하였다 할 수 없다.

다. 법무부장관의 의견

피청구인의 주장과 같다.

3. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다."고 규정하고 있다. 공권력행사인 행정처분에 대하여 구제절차로서 법원의 재판을 거치는 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는, 원칙적으로 헌법재판소 심판사행이라고 할 수 없을 것이다.

그런데 이 사건 청구는, 청구인의 한지의사시험의 학과 및 임상시험 등에 모두 합격하여 한지의사로서의 자격을 가지고 있음을 전제로 하여 보건사회부장관에게 청구인에 대하여 한지의사면허증을 교부해 주지 않는 한지의사면허증교부신청수리거부처분을 한 것은 청구인의 헌법상 보장된 평등권을 침해한 것이라고 주장하고 있는 바 이 사건 기록을 살펴 보면 청구인의 주장에 의한 본건 소원심판의 대상은 실질에 있어 당해 처분의 기초가 되는 한지의사시험의 최종합격자냐 불합격자이냐에 대한 사실관계의 오인 및 단순한 개별법규의 해석·적용상의 잘못을 비난하고 다투는 것으로서 이는 헌법소원심판사항이 될 수 없는 것이어서 헌법소원심판청구의 이익이 없으므로 부적법하다 할 것이다.

따라서 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법한 것이라고 하여 각하하기로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1992. 6. 26.

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

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