피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 아동관련기관 및 장애인복지시설에 각 2년간 취업제한을 명한다.

이 사건 부착명령청구와 보호관찰명령청구를 모두 기각한다.

가. 피고인 겸 피부착명령청구자, 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)

피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 관한 사실오인

원심판결 중 피고사건의 무죄 부분의 공소사실에 관한 피해자 공소외 1(가명, 여, (생년월일 생략), 이하 ‘피해자’라 한다)의 수사기관에서의 진술은 신빙성이 높고, 이를 번복한 피해자의 원심 법정에서의 진술은 관련 증거들에 비추어 믿기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피해자의 수사기관에서의 진술을 믿기 어렵다는 이유 등으로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워서 주1) 부당하다.

2. 직권 판단

피고인과 검사의 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되기 전의 아동복지법 제29조의3 제1항 은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 각 호에 해당하는 시설 또는 기관(이하 ‘아동관련기관’이라 한다)을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영, 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간(이하 ‘취업제한기간’이라 한다)을 획일적으로 10년으로 정하였다.

그러나 위 법률 제15889호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 아동복지법 제29조의3 은, 제1항 에서 법원은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라 한다)을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 다만, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제2항 에서 취업제한기간은 10년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 한편, 아동복지법 부칙(제15889호, 2018. 12. 11.) 제2조 제1항은 “ 제29조의3 의 개정규정은 이 법 시행 전에 아동학대관련범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 아동복지법위반(아동학대)죄는 피해자의 친권자로서 피해자를 보호·양육할 ‘보호자’인 피고인이 범한 아동학대관련범죄에 해당하므로, 이 사건 아동복지법위반(아동학대)죄로 피고인에 대하여 형을 선고하는 경우 아동복지법 제29조의3 제1항 에 따라 취업제한기간을 정하여 아동관련기관에 대한 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요가 생겼다. 그리고 아동복지법 제29조의3 제1항 에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분은 아동학대관련범죄의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결 중 피고사건의 나머지 유죄 부분에 위법이 없더라도 그 전부를 파기할 수밖에 없다. 한편, 피고사건에 대한 판단이 위법하여 파기되는 경우에 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 및 보호관찰명령청구사건 역시 파기될 수밖에 없다( 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 참조).

다만, 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분에 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 불구하고, 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대한 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

피고인은 2014년 여름 날짜불상 주말 낮 시간에 이천시 (주소 생략), 1005호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 9~10세)가 안방에 누워 있는 것을 보고, 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.

2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)

가) 피고인은 2017년 가을 날짜불상 평일 밤 시간경에 위 ‘1)항’ 기재 장소에서 안방에 누워 있는 피해자(당시 13세)에게 다가가 피해자가 덮고 있는 이불을 함께 덮은 후 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.

나) 피고인은 2018. 3. 초순 낮 시간경에 위 ‘1)항’ 기재 주거지 거실에서 방에 있는 피해자(당시 13세)에게 발로 피고인의 발을 밟는 방법으로 안마를 해달라고 요구한 후, 피해자가 안마를 하고 방으로 돌아가려고 하자 “이리 와. 어디 가냐.”라고 말하여 피해자를 가지 못하게 한 후 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고 손가락을 음부에 삽입하였다.

나. 원심의 판단

원심은 위 공소사실에 대하여, ① 피해자는 수사기관에서는 ‘피고인이 수회에 걸쳐 가슴과 음부를 만지거나 음부에 손가락을 삽입하였다’고 진술하였다가, 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인으로부터 피해를 입은 사실이 없다‘는 취지로 진술을 번복한 점, ② 피해자는 2018. 11. 15.과 2019. 2. 12. 2회에 걸쳐 원심 법원에 ’수사기관에서의 진술이 거짓이고, 피고인이 너무 미워서 허위로 피해 사실을 꾸며냈다‘는 내용의 진술서를 직접 작성하여 제출한 점, ③ 피해자의 어머니와 오빠도 수사기관 및 원심 법정에서 ’피고인이 피해자에게 자주 욕설을 하지만 피고인의 평소 성향이나 피해자와의 관계 등에 비추어 볼 때 위 공소사실과 같은 범행을 저지를 사람은 아니다‘라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ④ 피고인은 수사기관 및 원심 법정에 이르기까지 일관되게 위 공소사실을 강력하게 부인하고 있는 점 등을 종합하면, 위 공소사실에 부합하는 유일한 직접 증거인 피해자의 수사기관에서의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유 등으로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 친족의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 그 진술 내용이 다소 불명확하거나 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있더라도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조).

한편, 증거의 취사와 사실인정은 채증법칙에 위반되지 아니하면 사실심의 전권사항에 속하는 것이고 같은 사람의 수사기관에서의 진술과 법정에서의 증언이 다를 경우 반드시 후자를 믿어야 된다는 법칙은 없다고 할 것이므로 같은 사람의 법정에서의 증언과 다른 수사기관에서의 진술을 믿고서 범죄사실을 인정하더라도 그것이 위법하게 진술된 것이 아닌 이상 자유심증에 속한다( 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결 등 참조). 그리고 피해자가 수사기관에서 한 진술과 법정 진술이 상반될 경우에, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의 등 형사소송의 기본원칙상 수사기관에서 한 진술보다 법정 진술에 더 무게를 두어야 한다는 점을 고려한다고 하더라도, 진술이 번복되게 된 경위나 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 이해관계 유무, 다른 객관적인 증거나 정황사실에 의하여 진술의 신빙성이 보강되는 정도, 반대로 공소사실과 배치되는 사정이 존재하는지 등을 종합적으로 고려하여 법정 진술이 믿을 수 없다면, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하였다는 이유만으로 수사기관에서 한 진술의 신빙성이 부정될 수는 없다( 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조).

2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려한다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관에서의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 있다. 따라서 그와 달리 피해자의 원심 법정에서 진술 등에 비추어 피해자의 수사기관에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다는 취지의 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다. 결국, 검사의 위 사실오인 주장은 이유 있다.

가) 피해자의 수사기관에서의 진술은 다음과 같은 사정들에 비추어 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.

① 피해자는 2018. 4. 3. ○○○○○○○○에 출석하여 피고인으로부터 당한 피해내용 등에 관하여 진술(이하 ‘피해자의 수사기관 진술’이라 한다)을 하였는데, 위와 같은 피해자의 수사기관 진술은, ㉮ 피고인이 피해자에게 ‘가슴이 크려면 좀 있어야 될 것 같다’, ‘(피해자가 중학생이 되어 추행한 다음) 다른 사람한테 얘기하지 마라, 이거 말하면 아빠 감방간다’라고 말하였다고 진술하는 등 이 사건 범행 당시 있었던 피고인의 대화내용을 구체적으로 특정하고 있는 점, ㉯ 피해자는 ‘처음에 피고인이 추행행위를 하였을 때 그냥 기분이 이상했고, 초등학교 6학년 때부터는 이게(피고인의 추행행위가) 성폭력인 것을 알게 되었다’, ‘뭔가 몸을 더럽히는 것 같고, 수치심도 느껴져 피고인이 (추행행위를 한 후) 가고 나서 울었다’라고 진술하는 등 이 사건 범행 당시 느꼈던 피해자의 감정을 직접적으로 표현하고 있는 점, ㉰ 피해자는 ‘초등학교 4, 5, 6학년일 때 피고인이 피해자에게 “안마 좀 해 달라”라고 하거나 “맥주 한 잔 가져 오라”고 심부름을 시키거나 그냥 “이리 와 봐”라는 이야기를 할 때 (성추행을) 당하였기 때문에, 피고인이 (심부름 등을 시키면) 피해자를 추행할 것이란 느낌이 왔다‘, ’피해자가 오빠를 시키면 되지 뭐하러 나(피해자)를 시키냐고 대꾸를 하였지만, 피고인이 피해자에게 (심부름 등을) 시키면서 피해자를 불러 추행행위를 하였다‘, ’피고인은 엄마가 집에 안 계시고 오빠와 남동생은 다른 방 안에서 컴퓨터 게임 등 딴 짓을 하고 있을 때, 거실 아니면 큰 방에서 피해자에게 심부름을 시키면서 피해자를 불러 피해자에게 추행행위를 하였다‘, ’아빠가 초등학교 때에는 (피해자의) 질 속에 손가락을 안 넣었는데, 피해자가 중학교 올라가서는 질 안으로 손가락을 넣었다‘라는 취지로 진술하는 등으로 이 사건 범행 당시 상황과 관련된 구체적 정보를 밝히고 있는 점, ㉱ 피해자는 ’피해자가 피고인으로부터 당한 피해사실을 친구 한명에게 이야기하니, 그 친구가 “니네 아빠 왜 이러니”라고 하였다‘, ’피해자의 친구가 신고하라는 얘기를 했지만, 주변 사람들이 피해자를 볼 때 아빠 신고한 애라고 할 것 같고, 나중에 아빠가 때리거나 보복할까봐 걱정이 되어 신고하지 못하다가, 언론에 보도된 미투 운동을 보고 신고를 하게 되었다‘라는 취지로 진술하는 등 이 사건 범행에 관련된 여분의 사정들도 포함하여 진술한 점, ㉲ 한편, 피해자는 ’피해자가 중학교 때 통틀어 피고인이 피해자의 질 안에 피고인의 손가락을 넣은 행동을 몇 번 정도 한 것 같은지‘를 묻는 질문이나 ’피고인이 피해자를 거실에서 추행할 때 오빠와 남동생이 있던 방의 문이 열려 있었는지 닫혀 있었는지‘를 묻는 질문에 대하여는 ’기억이 나지 않는다‘라고 진술함과 아울러, 조사자가 ’아빠가 너 몸이 성숙해졌으니까 이러면서 (피해자를) 만지고 그랬니?‘라는 질문에 대해서는 ’아니다‘라고 답변하는 등으로 자신의 기억의 한계나 조사자의 유도성 질문을 극복하는 모습도 보이고 있다(이에 대하여 피고인은, ’피해자가 ○○○○○○○○에서 진술한 내용 등을 촬영한 영상녹화 CD에 따르면, 피해자는 그 피해상황을 진술하면서 4회나 웃는 모습을 보이는데, 이는 성폭력 피해자의 행동으로 보기에는 납득하기 어려운 부분이 있다‘라는 취지로 주장하나, 위 영상녹화 CD에서 확인되는 피해자의 웃는 모습이나 그 진술태도, 피해자 진술의 뉘앙스, 피해자를 조사한 조사자의 반응 및 피해자에 대한 조사의 전체 과정 등에 비추어 볼 때, 피해자의 진술태도 등을 피고인의 위 주장과 같은 취지로 평가하기는 어려워 보일 뿐만 아니라, 피고인의 위 주장과 같은 사정만으로 피해자의 수사기관 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다).

② 피해자의 수사기관 진술은, 앞서 본 바와 같이 실제로 경험한 사실에 관하여 사실대로 진술할 때 나타나는 특징들이 포함되어 있는 것으로 보임과 아울러, 그 진술내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분을 찾기 어려우며, 피해자가 단순한 거짓말을 넘어 피고인을 무고하기 위하여 실제로 경험하지 않은 피해사실을 거짓으로 꾸며 내어 허위로 진술할 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는다.

③ ○○○○○○○○의 의뢰를 받아 피해자의 수사기관 진술을 분석한 아동·장애인 성폭력 진술분석전문가인 공소외 2는 ‘피해자의 대략적인 진술 안에서 허위 진술에서 나타나기 어려운 독특하고 특징적인 진술들이 나타나기도 하는 등 피해자의 진술 성향과 피해자 진술에서 나타난 특징적 내용들을 고려하면 상대적으로 허위 진술의 가능성보다는 사건 발생의 가능성이 높다고 판단된다’라는 의견을 제시하였다.

④ 2018. 8. 2.부터 2018. 8. 24.까지 5회에 걸쳐 피해자와 심리상담을 진행한 공소외 3은 원심에서 증인으로 출석하여 ‘피해자는 성폭행의 경우에 나타나는 “외상 후 스트레스증후군”이라는 증세가 나타나는 부분이 많이 보였다’, ‘성폭력 피해자의 심리적 특징은 보통의 경우에 불신이고, 성을 뺀 나머지로는 아무것도 인정받지 못하고 매력이 없다고 생각하기 때문에 그런 피해자들이 주로 먼저 성적인 접촉을 하고 싶어 하거나, 자해를 하거나 그렇지 않으면 모든 사람들이 성피해 사실을 알게 되면 자신을 떠날 것이라는 왜곡된 생각이 있는데, 그 부분이 피해자에게 보여지는 부분이 많았다’라는 취지로 진술하였다.

⑤ 피해자는 2018. 3. 중순경 ‘피고인이 피해자를 추행하고 있다’라는 이야기를 피해자의 친구 공소외 4(가명)에게 말하였고, 피해자가 2018. 3. 28. 다니던 학교의 상담 교사에게 ‘피해자가 피고인으로부터 상습적으로 추행을 당하였다’라는 취지의 이야기도 하였다. 이에 따라 위 상담 교사가 같은 날 ▽▽▽ 아동보호전문기관 측에게 전화로 위 피해내용을 통보하였고, 위 아동보호전문기관의 상담사 공소외 5가 2018. 3. 29. 여성경찰관과 함께 피해자가 다니던 학교에서 피해자를 만나 피해자가 피고인으로부터 당한 구체적인 피해내용 등을 들은 다음, 그에 대한 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 위 아동보호전문기관 측이 피해자를 보호시설에 입소시킴과 아울러 피고인에 대한 이 사건 수사가 시작되었다. 위와 같은 피고인에 대한 수사의 과정과 그 경위 등이 특별히 이례적이라고 보이지 않는다.

⑥ 피고인은, ‘피해자가 이 부분 범행의 공소사실과 관련하여 단 한 차례의 혐의사실에 관하여도 날짜를 특정하지 못하는 등 그 진술의 구체성·신빙성이 있다고 볼 수 없다’라는 취지로 주장한다. 그러나 아동·청소년 등 피해사실에 대한 즉각적인 신고 등 공개화는 물론, 진술 외에 별도의 물적 증거의 확보조차 곤란한 피해자에 대한 성폭력사건의 경우 범행일시의 특정에 있어 다소 포괄적인 기재가 부득이한 것과 마찬가지로 그와 같이 특정된 범행일시의 증명 여부의 판단에 있어서도 피해자의 연령과 그 인지적 특성 등을 감안하여 피해자의 관련 진술을 최대한 객관화하는 방법으로 이루어져야 할 것인데, 피고인의 피해자에 대한 성폭력 피해사실이 공소사실에서 적시한 범행일시 무렵 발생한 것으로 볼 수 있는지 여부에 관해서는 피고인이 범행 자체를 부인하고 있고 달리 그 목격자가 없는 이상 피해 당사자인 피해자의 진술이 그 증거가 되어야 할 것이다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자의 수사기관 진술은 피해자가 실제로 경험한 사실에 관하여 사실대로 진술할 때 나타나는 특징들이 포함되어 있음과 아울러, 그 진술 내용 가운데 특별히 경험칙에 비추어 모순되거나 비합리적으로 보이는 부분도 찾을 수 없으며, 피해자가 단순한 거짓말을 넘어 피고인을 무고하기 위하여 실제로 경험하지 않은 피해사실을 거짓으로 꾸며 내어 허위로 진술할 동기나 제3자가 피해자에게 거짓말을 하도록 유도하였다고 볼 만한 사정도 인정되지 않는다. 이러한 사정과 함께, ㉮ 피해자의 나이와 그에 따른 지적능력 및 인지적 특성 등에 비추어 볼 때, 피해발생의 시기에 관하여 다소 추상적인 시간 개념에 대한 피해자의 진술보다는 피해 무렵의 구체적 사실관계에 대한 진술, 즉 피해 당시의 상황이나 대상에 대한 피해자의 인식 내지 기억에 관한 진술이 보다 신빙성이 있다고 할 것인 점, ㉯ 이 부분 범행의 최초 범행일로부터 상당한 시간이 지난 시점에서 수사가 시작되었으므로 위 범행 이후의 시간의 경과와 그에 따른 기억력의 한계 등으로 피해자가 피해를 당한 일시 등을 정확히 표현·진술하는 것에 어려움이 있어 보이는 점과 함께, 피고인과 동거하는 피고인의 자녀인 피해자를 상대로 가한 이 부분 범행의 특성 등을 앞서 살핀 사정들과 종합해 보면, 이 부분 범행의 일시 등에 관한 피해자의 수사기관 진술의 신빙성 등을 섣불리 배척할 수는 없다.

⑦ 또한, 피고인은 원심 등에서 ‘피고인이 2018. 3.경 피해자를 혼내자, 피해자는 집을 나가고 싶어 하는 피해자 자신과 피고인과 이혼을 원하는 피해자의 엄마(공소외 6)를 위하여 학교 선생님 등에게 “피해자가 피고인으로부터 성추행을 당하였다”라고 거짓으로 진술한 것이다’라는 취지로 주장한다. 그러나 위에서 살펴 본 피해자의 수사기관 진술의 구체적 내용과 피고인에 대한 이 사건의 수사 경위 및 위 공소사실에 대한 공소외 6 등 관련자들의 수사기관 등에서의 진술 내용 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인의 위 주장과 같은 이유 등으로 위 공소사실 기재와 같은 피해사실을 허위로 꾸며내어 진술한 것이라고 보이지 않는다.

나) 한편, 피해자는 당심 및 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제추행하거나 유사성행위를 한 사실이 없고, 피해자가 피고인이 너무 미워서 위 공소사실 기재와 같이 피고인으로부터 피해를 당한 것이라고 거짓으로 진술하게 되었다’라는 취지로 증언하여 피해자의 수사기관 진술을 번복하였다. 그러나 위와 같은 피해자의 당심 및 원심 법정에서의 진술은 아래에서 살펴보는 여러 사정들에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어려워, 피해자의 위 당심 및 원심 법정에서의 각 진술만으로 피해자의 수사기관 진술이 신빙성이 없다고 보기 어렵다(또한 피해자는, 2018. 11. 15.과 2019. 2. 12. 및 2019. 5. 30. ‘피고인이 밉거나 반성했으면 좋겠다는 마음으로 허위로 피고인으로부터 성추행 내지 성폭력을 당하였다는 취지로 수사기관에서 진술하였는데, 이는 거짓이다’라는 취지의 서면들을 피고인의 변호인 등을 통해 원심 법원 내지 이 법원에 제출하였는데, 아래에서 살펴보는 여러 사정들을 고려해 보면, 위와 같은 피해자 제출의 서면들의 내용도 이를 그대로 믿기 어렵다).

① 피해자는 당심과 원심에서 증인으로 출석하여 ‘피고인이 피해자에 대해 평소에 폭언을 하고, 공부를 잘하는 오빠와 피해자를 차별하였으며, 집안일을 여성인 피해자에게만 시키는 것에 대한 불만이 있었고, 그 중에서 피고인이 피해자를 오빠와 차별하는 것이 제일 큰 불만이었다’, ‘피해자는 피고인이 싫어서 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자에 대해 추행 등을 한 사실이 없음에도 피해자의 친구에게 피고인으로부터 추행 등의 피해를 당한 이야기를 하였다’, ‘피해자는 피고인이 미워서 학교의 상담 선생님에게 의도적으로 피고인의 피해자에 대한 추행과 관련하여 거짓말을 하였고, 그러면 그와 같은 내용이 위 상담 선생님의 보고를 통해 교장 선생님 등에게도 알려지고, 학교에서 피고인을 불러 상담으로 끝날 줄 알았다’, ‘피고인이 피해자를 성추행하였다는 피해자의 거짓말로 인하여, 수사가 시작될 가능성이 있겠다고 생각했지만, 현실로 닥쳐 올 줄은 몰랐고, 피고인이 감옥에 갈 수 있다는 것도 예상 못했다’, ‘피해자의 수사기관 진술은 실제로 그러한 일이 없었음에도 피해자가 생각해서 지어 낸 것이다’라는 내용 등의 취지로 진술하였다. 그런데 이러한 피해자의 진술은 앞서 살핀 이 사건에 대한 수사가 이루어진 경위, 피해자의 수사기관 진술의 구체성·신빙성과 함께, ▽▽▽ 아동보호전문기관에 근무하면서 2018. 7.부터 피해자를 담당한 공소외 7이 원심에서 증인으로 출석하여 ‘피해자가 (2018. 11. 15. 원심 법정에 출석해) “재판에서 진술한 것은 거짓말이었다”라는 이야기를 (피해자가) 입원해 있던 (△△)병원에서 한 것을 전해 들었고, 이것을 확인하기 위해 (2018년) 12. 5.과 12. 8. 피해자를 대면 상담하면서 재판에 대해서 거짓말이었다는 사실을 (피해자로부터) 확인하였다’라는 취지로 진술한 점 및 그 밖에 아래에서 살펴보는 사정들과 종합해 볼 때, 이를 그대로 믿기는 어렵다고 판단된다.

② 피해자가 2018. 11. 6.경부터 입원하여 치료를 받았던 △△병원의 정신과 진료의사인 공소외 8은 당심에서 증인으로 출석하여 ‘피해자에게 피고인으로부터 성폭행을 당한 일을 물어 보았을 때 피해자가 “그런 일이 없었다”, “그게 아니다”라고 말한 적은 없고, 그와 같은 일에 대해 얘기해 볼 수 있는지를 물어보면 “얘기는 못 하겠다”고 했다’, ‘피해자가 (원심) 재판에 갔다 온 것은 (피해자의) 어머니가 나(피해자)에게 이게(피고인이 피해자를 성폭행한 것) 사실이 아니었다라고 얘기를 하라고 했고, 그래서 나(피해자)는 그렇게 했다라고 얘기를 하였다‘, ’2018. 11. 22. 피해자와 면담할 당시 피해자는 (원심) 법원에서 말을 바꿔서 증언한 것에 대해, 가족들이 피해자에게 눈치를 많이 주었고, 할머니는 아버지(피고인) 빨리 꺼내야 한다고 욕하고, (피해자의) 어머니는 경제적 사정이 어려우니 정말 아버지(피고인)가 피해자를 성폭행한 것이 맞느냐며 재차 묻고, 못 믿겠으니 그런 일이 없다고 하라고 하여 □□□□에서 편지도 쓴 것이라는 말을 하였다‘라는 취지로 증언하였다. 위와 같은 공소외 8의 당심에서의 증언은 그 증언 내용의 합리성과 증언 태도, 이 사건에 대한 공소외 8의 이해관계 내지 피고인과의 관계, 관련 증거와의 합치 여부 등을 고려해 볼 때, 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있다.

③ 피해자는 2018. 10. 16. 피해자의 학교 친구에게 ‘내가 아빠한테 성폭력 당했거든’, ‘그거 전전 학교 위클래스에 말했더니 아무한테도 안 말한다면서 다 꼰지르고 다녀소’, ‘엄마가 아빠 교도소에서 꺼내려고 나한테 거짓말 치래’, ‘맨날 성희롱하고 입에 담기도 거북함 말 하고’라는 내용으로 카카오톡 메시지를 보내기도 하였는데, 만일 피해자가 피고인으로부터 위 공소사실 기재와 같은 피해를 당한 사실이 없었다면, 굳이 위와 같은 내용의 메시지를 피해자의 친구에게 보낸 이유를 선뜻 납득할 수 없다.

④ 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 공소외 6은 2018. 8. 2.부터 이 사건으로 구속되어 있던 피고인을 접견하는 과정에서, ㉮ 2018. 8. 14. 피고인을 만나서 ‘아빠 구속은 아니고 다른 벌로 해 줘라’, ‘니(피해자)가 말 한마디만 좋게 해주면 아빠가 구속 안 되어도 되지 않냐’ 등의 말로써 피해자를 설득해 보겠다는 취지의 이야기를 하거나, ㉯ 2018. 8. 16. 피고인을 만나서 ‘피해자에게 울면서 부탁을 했어, “○○(피해자 이름)야, 이거 없던 일로 하면 안 되겠니” 그러니까는 “(피해자가) 엄마, 너무 티가 나잖아, 여기 와서 엎어버리면 너무 티가 나니까”, (그래서) “그럼 손 안 넣고 그냥 가슴하고 밑에만 만졌다고 해라. 스쳤다고만 해라 이렇게 해주면 안 되겠니”라고 했더니 (피해자가) 그렇게 해준대’라는 취지의 말을 하였으며, ㉰ 2018. 8. 29. 피고인을 만나서 ‘재판할 때 ○○(피해자 이름)도 오고, 나도 오니까 ○○(피해자 이름)가 이제 출석을 할 거 아니야. 피해자로 되어 있으니까. 그날 설득을 하려고 해. 없었던 일로 하자고’라는 취지의 이야기를 하였던 것으로 보인다. 그런데 피해자는 어머니 공소외 6으로부터 위와 같은 취지의 이야기를 듣고 나서 피해자의 수사기관 진술과 달리 당심 등에서 피고인으로부터 위 공소사실의 기재와 같이 강제추행 등을 당한 사실이 없다고 진술을 번복하게 되었을 개연성이 있어 보인다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분 및 부착명령청구사건과 보호관찰명령청구사건 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권 파기사유가 있고, 원심판결 중 피고사건의 무죄 부분에 대한 검사의 위 사실오인 주장은 이유 있으므로, 피고인과 검사의 위 각 양형부당의 주장에 관한 판단을 생락한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 , 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제35조 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

피고인은 2014년 여름 날짜불상 주말 낮 시간경에 이천시 (주소 생략), 1005호에 있는 피고인의 주거지에서 피해자(당시 9~10세)가 안방에 누워 있는 것을 보고, 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴을 만지고 음부를 만졌다. 이로써 피고인은 친족관계인 13세 미만의 피해자를 강제로 추행하였다.

2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)

가. 피고인은 2017년 가을 날짜불상 평일 밤 시간경에 위 ‘제1항’ 기재 장소에서 안방에 누워 있는 피해자(당시 13세)에게 다가가 피해자가 덮고 있는 이불을 함께 덮은 후 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.

나. 피고인은 2018. 3. 초순 낮 시간경에 위 ‘제1항’ 기재 주거지 거실에서 방에 있는 피해자(당시 13세)에게 발로 피고인의 발을 밟는 방법으로 안마를 해달라고 요구한 후, 피해자가 안마를 하고 방으로 돌아가려고 하자 “이리 와. 어디 가냐.”라고 말하여 피해자를 가지 못하게 한 후 피해자가 피고인과의 관계로 인하여 심리적으로 저항할 수 없는 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 옷 안으로 손을 넣어 가슴과 음부를 만지고 손가락을 음부에 삽입하였다.

3. 아동복지법위반(아동학대)

가. 피고인은 2015. 12. 12. 23:30경 위 ‘제1항’ 기재 장소에서 피고인의 아내이자 피해자(당시 11세)의 친모인 공소외 6과 술을 마시다가 피해자가 지켜보는 가운데 공소외 6의 외도를 의심하여 말다툼을 하다가 공소외 6에게 “개 갈보 같은 년, 씹구녕 파는 년, 걸레 같은 년, 너는 죽어도 씹구녕 팔 년, 너랑 할 때 마다 밑구녕이 어떤 놈이랑 하고 오는지…”라고 욕설을 하고 공소외 6이 말대꾸를 한다는 이유로 손바닥으로 공소외 6의 뺨을 수회 때려 코피가 흐르게 하고 멱살을 잡아 흔드는 폭력을 행사하였다.

나. 피고인은 2018. 3. 하순경 위 ‘제1항’ 기재 장소에서 피해자(당시 13세)가 동생 공소외 9를 때렸음에도 때리지 않았다고 거짓말을 하면서 욕설을 하였다는 이유로 피해자에게 “정신병자”라고 욕설을 하였다.

다. 피고인은 2018. 3. 26.경부터 2018. 3. 28.경까지 3일간 밤 시간경에 위 ‘제1항’ 기재 장소에서 집안일을 하지 않았다는 이유로 피해자의 오빠 공소외 10을 혼내다가 피해자(당시 13세)도 집안일을 하지 않았음에도 공소외 10이 혼날 때 옆에서 웃었다는 이유로 “이놈의 기집애가 오빠가 혼나고 있는데 싸가지 없이 뒤에서 웃고 있냐. 이년아. 더러운 년아. 나가서 살아라.”라고 욕설을 하였다.

이로써 피고인은 피해자의 보호자로서 피해자가 보는 앞에서 피해자의 어머니 공소외 6에게 욕설과 폭행을 하고, 피해자에게 욕설을 하여 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항 (친족관계에 의한 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항 , 형법 제298조 (13세 미만 미성년자에 대한 강제추행의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 제2호 (아동·청소년에 대한 유사성행위의 점), 각 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제5호 (아동에 대한 정서적 학대행위의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조 , 제50조 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

각 아동복지법위반(아동학대)죄에 대하여 징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 2018. 3. 초순 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항 ( 제23호 제외) 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문(원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄 및 성범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인의 재범의 위험성이 현저히 낮다거나 피고인에 대하여 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다)

피고인이 이 사건 범행 이전에 기소유예 처분을 1회 받은 것 이외에는 동종 범죄 등으로 처벌받은 범죄전력이 없는 점, 피고인이 당심에 이르러 판시 아동복지법위반(아동학대)죄에 대하는 이를 모두 인정하고 그 잘못을 뉘우치며 반성하는 것으로 보이는 점 등은 인정된다.

그러나 이 사건 범행은 피고인이 자신의 딸로서 나이 어린 피해자를 상대로 유사성행위 내지 강제추행행위를 하거나 정서적 학대행위를 한 것으로 그 죄질이 무거울 뿐만 아니라 비난가능성도 크다고 할 것인 점, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 정신적으로 상당한 충격과 상처를 입었을 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 피해자의 성적 정체성과 가치관의 형성에도 부정적인 영향을 미쳤을 것으로 판단되는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 건강상태, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인은 2회 이상 성폭력범죄를 범하는 등으로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 매우 높다.

2. 판단

가. 전자장치부착법 제5조 제1항 에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미하며, 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).

나. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 범행 이전에 성폭력범죄나 성범죄로 처벌받은 범죄전력이 없는 점, ② 피고인에게는 징역형과 더불어 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령도 함께 선고된 점, ③ 피고인에 대한 성폭력범죄의 재범의 위험성 등을 뒷받침할 만한 객관적 자료들도 부족한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 직업과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 검사가 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도, 피고인에게 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 부착명령의 필요성을 인정할 만한 자료도 부족하다. 따라서 전자장치부착법 제9조 제4항 제1호 에 의하여 이 사건 부착명령청구는 이유 없어 이를 기각한다.

주1) 한편, 원심은 이 사건 부착명령청구와 보호관찰명령청구를 기각하였고, 검사가 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항, 제21조의8에 의하여 부착명령청구사건과 보호관찰명령청구사건에 관하여 항소를 제기한 것으로 의제된다.

주2) 피고인에 대한 판시 각 죄 중에서 일부는 앞서 살핀 바와 같이 상상적 경합범의 관계에 있는 관계로 대법원 양형위원회의 양형기준이 적용되지 않는다.