청구인들 대리인 법무법인 태평양합동법률사무소

담당변호사 김 인 섭 외 1인

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가. 사건의 개요

부산 북구 주례동 10의 4 대 17,179평방미터 중 9,481평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 청구인들의 피상속인인 망 남익찬의 소유였다. 국가는 6?25사변이 끝난 후인 1954. 8. 1. 이 사건 토지를 징발(영장번호 031607호)하여 같은 날부터 화학학교, 1967. 7. 1.부터는 제1116야공단 제188대대, 1982. 4. 30.부터 현재에 이르기까지는 제53사단공병대대가 각 사용하여 왔다. 국가는 징발을 통하여 이 사건 토지를 사용하여 오던 중 징발재산정리에관한특별조치법(이하 징특법이라 한다)에 따라 이 사건 토지를 매입하여 1972. 4. 4. 같은 해 3. 8.자 매매계약을 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하였다. 국가는 1972년 당시 이 사건 토지 9,481평방미터를 금 12,050,000원(평방미터당 약1,270원)에 징발매수하면서 징특법 제15조에 따라 그 대금을 1년거치 10년 균등분할상환조건(이율 연리 5푼)의 징발보상증권을 지급하는 것으로 대신하였다. 이에 따라 1982. 3. 8.경 징발보상증권에 대한 상환이 완료되고, 1987. 3. 8.로써 상환완료 후 5년이 경과하였다. 국가는 이 사건 토지에 주둔한 군부대의 교외이전계획을 세우면서 1990. 3. 9. 청구인들에게 징특법 제20조의 2 제1항(이하 이 사건 규정이라 한다)에 따른 이 사건 토지에 대한 매수의사확인을 통보하여 왔다. 이에 청구인들은 1990. 6. 7. 국가에 대하여 이 사건 토지에 대한 매입의사를 표시하였으나, 청구인들과 국가와의 사이에 이 사건 토지의 매매를 둘러싸고 분쟁이 발생하였고, 청구인들은 국가를 상대로 서울민사지방법원에 이 사건 토지의 소유권이전등기청구의 소(91가합40366)를 제기하고, 같은 법원에 위 규정의 위헌심판제청을 신청하였으나(같은 법원 91카129075), 같은 법원에서 1992. 2. 17. 위 신청을 기각하여 청구인들이 그 기각결정문을 같은 해 3. 3. 송달받고, 같은 달 3. 13. 당재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 징특법(1989. 12. 21. 개정 법률 제4144호) 제20조의2 제1항으로서 그 내용은 아래와 같다.

제20조의2(매수한 징발재산의 처리) 제1항

이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이 경과한 후 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 국가는 국유재산법의 규정에 불구하고

수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 피징발자 또는 그 상속인에게 매각할 수 있다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견요지

가. 청구인의 주장

(1) 징특법 제20조 제1항에 의하면, 징발매수토지가 징발보상증권 상환완료 후 5년 이내에 군사상의 필요가 없어진 경우에는 피징발자 또는 그 상속인(이하 피징발자 등이라 한다)은

당초의 매매대금에 법정이자를 가산한 가액으로 환매받을 수 있는 환매권이 보장된다고 규정되어 있으나, 이 사건 규정에 의하면 5년이 경과한 후에는 피징발자 등에게 환매권이 보장되어 있지도 않고 단지 국가는 피징발자 등에게 시가로 매각할 수 있다고만 규정되어 있다.

(2) 징발매수토지에 대한 군사상 필요를 소멸시키느냐 아니면 지속시키느냐는 군부대의 의사에 전적으로 달려 있다고 할 것인데, 징발보상증권 상환완료 후 5년 이내에 군사상의 필요를 소멸시키느냐 그 후에 이를 소멸시키느냐에 따라, 피징발자 등에게 매수가액에 법정이자만 반환하면서 환매할 수 있는 권리가 보장되거나, 시가에 의하여 임의매수할 수 있는 권리만 갖게 되는 엄청난 차이를 가져오게 되어 있는 이 사건 규정은 재산권보장 및 평등의 원칙에 관한 헌법규정에 위반된다.

(3) 징발재산의 매수가 1973년 말경까지 완료되었음을 감안하면 징발매수시로부터 15년이 경과한 1988년이 지난 후부터는 피징발자 등의 환매권이 소멸되게 된다. 최근에 도심지역의 군부대를 교외로 이전하는 사업이 군내에서 활발하게 진행되고 있는 이유는 다른 때보다 군부대를 이전시킬 필요성이 증가하였기 때문이 아니라 피징발자 등의 환매권이 소멸된 데 따라 군당국이 징발매수토지의 시가매각에 의하여 엄청난 토지대금을 받을 수 있게 되었기 때문이다. 군부대의 입장에서 보면 징발매수 15년 이내에 군부대를 옮길 필요성이 있어도 15년 이내에는 환매권의 대상이 되어 군부대 이전비용에 충당할 자금이 확보되지 못하므로 15년의 기간이 경과되기를 기다렸다가 그 후에야 이전계획을 세워서 시가매각하면 환매기간 내에 이전하였더라면 받았을 금액의 수십ㆍ수백배를 수령하여 부대이전에 충당하고도 상당한 금원을 남길 수 있게 되므로 거의 대부분의 군부대가 15년을 조금 넘긴 정도의 시점에서 이전계획을 세우는 것은 오히려 당연하다고 할 것이다. 최근들어 서울의 수도방위사령부, 부산의 제53사단 및 군수기지사령부 등 도심의 중요한 부대들의 거의 모두

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가 “군사시설이 도심지에 위치함에 따른 지역발전의 저해와 군사보안의 취약 등의 이유로 군용시설교외이전특별회계법에 의거하여 군용시설을 교외로 이전”한다는 이유로 이전을 추진하고 있으나, 위 특별회계법은 이미 1966. 3. 29. 제정되고 1970. 4. 9. 시행령이 제정되었다. 요컨대 징특법 제20조 제1항의 환매권 규정과 제20조의2 제1항의 시가임의매각규정의 불합리로 말미암아 환매권을 규정해 둔 의미가 상실되어 버리고 말았다.

(4) 징발에관한특별조치령이나 징발법에 의하더라도 국가는 비상사태가 종료되면 원상회복시켜 주어야 하는 의무를 지고 있음에도 불구하고, 징특법을 제정하여 이를 원상회복시켜 주는 대신에 국가의 소유로 만들어 버렸다. 비상사태하의 군사상 필요에 의하여 징발한 재산을 비상사태가 종료하면 피징발자에게 원상회복시켜 주어야 함에도 불구하고 비상사태가 끝난 이후에도 일반적인 “군사상 필요”를 내세워 계속 사용할 뿐 아니라 소유권까지 피징발자로부터 박탈하도록 입법한 것이 징특법인바, 이는 헌법적 근거가 없는 것은 물론, 선행법률들의 원칙에도 위반하는 입법이다.

(5) 원래 징발은 6?25라는 국가의 대변란을 맞이하여 징발물의 사용이 필요없게 될 때까지 사용료를 지급하고 국민의 재산을 일시적으로 사용하는 것이고, 현실적으로도 이 사건 징발은 국가비상사태인 6?25당시 대폭적으로 늘어난 군부대와 군사시설의 수용을 위하여 국가가 신중한 검토없이 행하여져 국민의 소유권행사를 제한해 왔고, 그후 징발법이 제정된 이후는 징발의 요건인 “비상계엄”이나 “전시, 사변 또는 이에 준하는 비상사태”라고 할 수가 없었다는 점을 고려한다면 1970년에 징특법을 만들어 징발재산을 다시 국가가 강제적으로 매수하여 피징발자들로부터 소유권을 박탈해 버린 것은 공공의 필요라는 미명하에 국민의 재산권을 강탈한 행위에 다름아니라고 할 것이다.

(6) 사실 그 당시 국가가 “토지수용법” 등 공공필요에 의한 재산권의 수용을 할 수 있는 방법이 있었음에도 불구하고 새로이 징특법이라는 것을 만들어 국민의 재산권을 수용해 버린 이유는 따로 있었다고 할 것이다. 즉 국가는 기존의 토지수용법 등에 의한 수용은 징특법이 예정한 증권매수에 비하여는 보상 등에 필요한 비용이 너무 많이 드는 관계로 특별조치법이라는 편법을 통하여 값싸게 국민의 재산권을 빼앗아 가는 방법을 택하였고 그 보상수준은 정당한 보

상에는 터무니없이 못미치는 금액으로 책정되었다. 징특법 제3조에서는 징발재산의 사정가격을 징발재산심의회의 심의를 거쳐 국방부장관이 정하도록 되어 있고 이러한 가격사정을 행함에 있어서는 매수당시의 시가를 기준으로 하되 “국세청장이 고시하는 가격기준”에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 적정하게 결정하여야 한다고 규정하고 있다. 결국 동 조항에 의한 사정가격은 국세청장이 고시하는 가격기준인 “과세표준”에 의하여 결정되었고 현실적으로 소유주들에게 지급된 금액은 시가의 5분의 1에도 못 미치는 경우가 태반이었다(국가가 제시한 바에 의하여 증권매수 당시에 비하면 과세표준액이 많이 현실화되었다는 현재의 경우를 보더라도 본건 토지를 포함한 17,179평방미터의 과세표준액은 812,566,700원인데 국가가 매각당시의 시가라고 제시한 금원은 8,297,457,000원으로 과세표준이 시가의 10%에도 미치지 못함을 알 수 있다). 더욱 피징발자에게 불리하였던 것은 징발재산의 매수대금을 징발보상증권으로 지급하도록 하고(동법 제9조), 그 증권의 상환은 발행한 날로부터 1년간 거치한 후 10년간 균등분할상환하며 상환금에 대한 이율은 연5푼으로 하고 있다(동법 제15조)는 점이다. 그리하여 실제보상 내용은 토지의 실질적 임대료정도에 불과한 터무니없는 가격이었다.

(7) 국가는 피징발자들로부터 위헌적인 방법으로 징발하였던 재산을 (이 사건 토지를 징발한 1954년은 이미 6?25동란은 끝이 나고, 휴전협정이 맺어져 있는 상황이라는 점을 감안하여야 할 것이다) 위헌적인 법률에 의하여 소유권마저 빼앗아 버렸는바, 이러한 이유로 인하여 국가는 여러가지 공용수용된 재산 중에서 유독 징발재산에 관하여서만, 가) 다른 어떤 법률보다 강력한 내용의 환매권을 인정해 주고, 나) 15년이라는 환매기간이 지난 후에도 선매권을 인정하는 특례를 규정한 법개정을 하는 등 과거의 위헌적 조치들을 시정하는 듯하였으나, 여전히 다음과 같은 점에서 위헌임을 면치 못하고 있다,

(8) 이 사건 규정이 단지 피징발자 등에게 시가에 의하여 임의매각한다고 규정하고 있는 것

은 다음과 같은 점에서 위헌이다.

첫째, 매각대금에 있어서 위 규정은 피징발자 등

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이 당해재산을 다시 매수하려면 “매각당시의 시가”를 국가에게 지급하도록 하고 있는바, 국가가 징특법이라는 위헌적 법률로서 피징발자들의 사유재산을 징발매수할 때에는 시가의 5분의 1에도 미달하는 과세표준액으로 보상하고서는 국가가 다시 원소유주들에게 재산을 되돌려주면서는 “매각당시의 시가”를 매각대금으로 하고, 군당국은 더욱 당해 매각당시의 시가를 산정함에 있어서도 공인감정기관의 시가감정가액에 5%를 가산한 금액이 “시가”라는 독단적 견해를 우월적 지위를 바탕으로 강요하고 있다. 국가가 평방미터당 약1,270원에 징발매수하였던 이 사건 대지에 관하여 국가가 제시한 자료에 의하면 이 사건 대지 17,179평방미터의 과세표준액은 812,566,700원(평방미터당 47,300원)임에도 공인감정기관의 시가감정가액은 7,902,340,000원(평방미터당 금483,000원)으로 임의로 인상조정하여 청구인들에게 이에 따를 것을 강요하고 있다. 이에 따라 18년(5%의 연리를 적용받는 10년의 기간을 포함하더라도) 사이에 국가의 징발매수가격과 현재의 매각가격은 약380배의 차이를 나타내고 있어 국가는 군사상 필요에 편승하여 엄청난 시세차익을 남기게 된 것이다.

둘째, 매수대금의 지급방법에 있어서도 징발재산의 매수보상에 있어서는 “연리 5푼에 1년거치 10년간 균등분할상환”하였음에도 이번에 매각함에 있어서는 징발재산은 2년후(군부대의 사정으로 연기될 수도 있다고 함)에 명도하여 주겠으니 매각대금은 그 이전에 4회로 분할하여 완납하라고 요구하고 있다. 국가는 자신들이 징발매수한 재산에 대하여는 임차료 정도에 불과한 금액을 10년간 분할지급하고서 피징발자들의 소유권을 취득하였으면서 이번에 그러한 불이익을 감안하여 다시 되판다고 하면서도 징발재산의 명도 이전에 모든 금원을 납부하여야 하고 만일 미리 납부하지 아니하면 연 19%의 연체이자를 가산한다고 하고 있다. 더욱 피징발재산의 명도시점은 언제가 될지 알 수도 없으며 군부대의 사정에 따라 명도가 한없이 늦어지더라도 피징발자는 총금액의 15%(최후분할납부금은 25%이나 심판청구인들은 이미 계약금액의 10%에 해당하는 금원을 계약보증금조로 납부하였다)에 불과한 잔금과의 동시이행 이외에는 주장할 방법이 전혀 없다.

셋째, 그 외에 국가에서는 피징발자들에게 토지를 되돌려주면서 그 지상에 세워져 있던 내무반, 세면장, 화장실 등 아무런 쓸모없는 지상건물들도 끼워팔려고 하고 있다.

(9) 이 사건 규정은 다음과 같은 점에서 비례의 원칙에도 위배된다.

첫째, 이 사건 규정의 신설목적은 이미 살펴본 바와 같이 징특법 제20조 제1항의 입법상의 미비를 보완하는 데 있는 것이지 국민들에게 은혜적으로 혜택을 부여한 것이 아님에도 불구하고 위 규정의 운용현실을 살펴보면 위 규정의 신설목적 자체가 국가의 부당시세차익을 합법화시켜 주려는 데 지나지 않다고 할 것이어서 그 목적의 정당성이 부인된다고 할 것이다.

둘째, 위 규정의 신설목적을 국가가 설명하는 바와 같이 국민들이 받아온 불이익을 보전하는 데 있다고 할 때 위 규정은 그 수단이 적정하지 못함을 알 수 있다. 국가는 징발매수당시에는 과세표준액으로 매수하고 팔 때는 시가로 팔겠다고 규정함으로써 국민의 권익보호라는 목적에 부합하는 수단이 아니라 국가가 엄청난 시세차익이나 남기는 수단을 선택한 잘못을 범한 것이다. 특히 군부대 이전에 있어서 이전지의 부지는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 취득하면서 사용하던 부지는 시가로 매각함으로써 국가는 엄청난 차익을 법률적ㆍ제도적으로 취득하게 되어 있다.

셋째, 이 사건 규정의 내용적 요건, 즉 군사상 필요의 소멸은 다른 법률에서와 마찬가지로 어느정도 구체적으로 규정하였다고 볼 수 있으나, 절차적요건에 관하여는 여러가지 미비한 점이 많이 있다. 우선 징특법 제20조 소정의 환매권과 비교하여도 매수청구권의 법적성질이 형성권인가 아닌가, 매수대금인 시가는 공인감정기관의 감정가액을 의미하는가 예정가액을 의미하는가, 부속가건물도 매각대상에 포함되는가, 대금지급에 있어서 분할납부는 허용되는가, 대금의 선이행을 요구할 수 있는가 등에 관하여는 다툼의 여지가 있도록 규정하고 있다. 소송에 의하여 이를 청구할 권리를 보장해 주고 있는가에 관하여 살펴보면, 국가는 이 사건 규정은 단지 은혜적인 규정이므로 소송에 의하여 이를 청구할 권리를 인정할 수 없다고 하고 있다. 그리하여 국가가 통지, 공고 등을 해태하거나, 피징발자에게 터무니없는 가격을 시가라고 제시하는 등 불합리한 조건을 제시한다면(실질적으로는 포기하기를 바라면서 단지 법률상의 절차를 지키기 위하여) 피징발자들로서는 계약을 포기할 수밖에 없고, 이는 전혀 국민의 권리구제에 도움이 되지 아니한다고 할 것이다. 결국 이 사건 규정은 피징발자의 피해를 최소화하는 방법으로 입

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법하였어야 할 것인데도 불구하고 이 사건 규정은 국민의 피해를 최대화하고 국가의 편익을 최대화하는 방향으로만 입법되어 있는 것이다.

넷째, 국가가 위 징발토지를 매수할 때에는 1) 매수대금을 과세표준액으로, 2) 대금의 지급을 1년거치 10년간 분할상환으로, 3) 이율은 연 5푼으로, 4) 명도는 이미 이루어져 있었음에도, 국가가 피징발자 등에게 매각함에 있어서는 1)매수대금을 시가로, 2) 대금은 선이행으로 분할납부하도록 하고, 3) 이율은 연 1할 9푼으로, 4) 명도는 2년 후인데 그것도 군부대의 사정에 따라 연기될 수 있다고 하고 있는 것은 법익의 균형을 상실하고 있음이 명백하다.

또 가) 징발재산 매수후 15년 이내에 군사상 필요가 소멸된 경우와 그 이후에 소멸된 경우와를 별다른 합리적인 바탕이 없이 차별하고 있으며, 나) 징발재산을 매수할 때의 보상의 기준으로 삼은 과세표준과는 엄청난 차이가 나는 시가를 매각대금의 기준으로 삼고 있고, 다) 군부대가 이전하여 가는 지역에서 수용하는 가격인 수용가격과 원소유주인 피징발자들에게 매각하는 가격인 시가와도 엄청난 차이를 보이고 있어 일방적으로 국가의 편의만을 도모하는 방향으로 규정하여 국민의 권리를 침해하고 있는 것이다.

이러한 불합리한 결과를 막기 위하여는 최소한 매각가액을 징발매수할 때의 기준인 과세표준액 또는 군부대를 옮겨가는 이전지의 수용가격으로 결정하여야 할 것이다.

(10) 이 사건 규정은 다음과 같은 점에서 평등권에도 위반된다.

첫째, 징발재산에 대한 매각행위는 국가가 공권력의 주체로서 처분행위를 하는 행정처분이 아니라 사경제적 주체로서 하는 사법상의 법률행위라고 할 것이다.

그런데 국가의 이 사건 규정에 의한 징발재산의 매각실태를 일반 사법상의 매매와 비교하면, 매매대금의 선이행납부를 요구하므로 동시이행이 원칙인 일반 사법상의 매매보다 불리하며, 매매대금의 지급방법에 있어서도 10%는 계약보증금으로 지급받고, 25%씩 4회에 걸쳐 분할납부 받음으로써(전액납부하면 계약보증금은 반환한다고 한다) 일반 사법상의 매매에 있어서 10%를 계약금으로 지급받고 중도금을 20-30%, 그리고 나머지 잔액을 명도와 동시이행으로 지급하는 것과 비교하면 피징발자에게 더욱 불리하며, 지상가건물의 매수까지 요구함으로써 일반 사법상의 매매에서 이와 같은 경우 지상가건물은

매매대금에 아예 포함시키지 아니하고 오히려 철거비용을 감해주는 현실과 비교하여 피징발자에게 대단히 불리하다.

둘째, 이 사건 규정에 의한 매각을 징발재산을 매수당할 때와 비교하면 더욱 그 불평등의 구조가 심하다. 1)매각대금의 산정기준은 ‘매각당시의 시가’임에도 매수시에는 그 5분의 1가량에 불과한 ‘과세표준액’이었으며, 2)매매대금의 납부방법도 매각시에는 명도받기 이전에 4회에 걸쳐 균등분할하여 미리 납부하게 하고 있으나 매수시에는 명도가 이미 이루어져 있었음에도 1년거치 10년간 균등분할상환하도록 하였으며, 3)이자의 면에 있어서도 매각시에는 명도가 이루어지기 전임에도 연 19%의 연체이율을 규정하고 있으며 매수시에는 명도가 이루어진 후임에도 겨우 연 5%의 이율만을 규정하였을 뿐이다.

셋째, 징특법 제20조의 경우 환매대금은 “국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연5푼의 이자를 가산한 금원”이고, 환매권은 형성권으로 인정되고 있으며, 대금지급에서도 일시불로 동시이행이 인정된다는 점에서 이 사건 규정에 의한 매수시보다 아주 유리하게 규정되어 있다는 점에서 이 사건 규정은 평등의 원칙에도 위배된다.

나. 국방부장관 및 법무부장관의 의견요지

(1) 이 사건 토지는 징특법 제20조 제1항이 규정한 16년의 환매기간이 경과하여 완전한 국유재산이 되었으므로 이러한 국유재산처분시 원칙적으로 그 가격결정은 국유재산법 제34조에 의해 시가를 참작하여 결정되어야 하며, 매각대금의 납부는 동법 제40조 제1항에 의해 일시에 전액을 납부하여야 하기 때문에, 청구인의 주장과 같이 징발재산매수시 적용되는 징특법상 매수조건과 국유재산법상의 매각조건이 반드시 같아야 할 절대적인 이유가 없으므로 국유재산 매각조건이 징발재산 매수조건과 다르다 하여 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 할

수 없다.

(2) 징특법 제20조의2 제1항의 권리는, 동법 제20조의 환매권과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여 국가가 국유재산의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자나 그 상속인에게 우선 매각권(환매권)을 인정한 것이 아니어서(대법원 1991. 10. 22. 선고, 91다26690 판결 참조), 동법 제20조 제1항의 환매권과는 그 법률적 성격이 달라 서로 비교ㆍ형량할 대상이 아니므로 환매권과 매각대금 기준이 다르다 하여 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

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(3) 가사 징특법 제20조 제1항의 “시가매각” 규정을 청구인의 주장대로 “국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 연 5푼의 이자를 가산한 금원”으로 이 사건 토지를 매수할 수 있도록 바꾸어 규정하였을 경우, 만일 이 사건 토지의 시가가 매수당시보다 하락하였고, 청구인이 이 사건 토지를 꼭 필요로 할 경우에는 위와같은 청구인 주장 내용의 규정이 청구인에게 불리하므로 청구인은 오히려 청구인의 본건 주장내용의 규정이 헌법상 보장된 평등권에 위배된다고 주장할 경우도 예상할 수 있어 물가변동과 같은 주변사정에 따른 청구인의 이익여부에 따라 위헌여부가 판단되어서는 아니된다 할 것이다. 즉, 동법 제20조 제1항의 “시가매각” 규정은 현재의 모든 재산권의 수용 및 일반 매매거래의 기본원칙이라 할 것이므로 청구인 주장과 같은 위헌의 여지는 없다.

(4) 징발재산 매각의 법적 성질이 청구인의 주장대로 국가가 사법상의 권리주체의 거래로서 한 사법행위이므로 원칙적으로 사법의 적용을 받는다 할지라도, 국유재산은 본질적으로 국가목적을 수행하기 위하여 필요로 하는 재산으로서 이 사건과 같은 잡종재산의 경우 현재 상태로는 당장 행정목적에 사용되지 않는다고 할지라도 언제라도 국가의 필요에 따라 공용목적에 사용하기 위하여 행정재산으로 관리전환되어야 하며, 극히 예외적으로 보존 부적합한 재산을 처분할 때에도 그 매각대금을 국고수입에 충당하여야 하는 등 궁극적으로 국가목적수행에 최우선으로 사용되어야 하는 공익목적을 지닌다는 점에서 사유재산과 구분되므로, 대금지급방법, 대금지급시기를 위와 같은 공익목적을 위해 사적매매시와 다르게 즉, 매매대금을 일시에 전액 납부토록 규정하였다 하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(5) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다, 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”고 규정하여 개인의 구체적인 재산권의 보장과 사유재산제도보장을 명확히 하고 있는바, 청구인은 위 제20조의2만을 따로 보지말고 징발법, 징특법 전체를 일체로 파악할 때 동법 제20조의2 “시가매각” 규정에 의하여 국민의 재산권이 침해되었다고 주장하나, 앞서 본 제20조의2 제1항을 신설한 입법취지가 공매에 의하여 국유재산의 매각을 규정한 국유재산법보다 유리하게 피징발자와 수의계약을 체결할 수 있게 한 규정임을 고려해 볼 때 동법 제20조의2 제1항의 “시가매각” 규정이 국민의 재산권을 침해한다고 볼 수

없을 것이다.

(6) 징특법 제20조의2 제1항은 환매권소멸로 인한 국민의 불이익을 구제하기 위하여 신설된 조문으로서 국민의 재산권을 제한하는 내용이 아니므로 국민의 재산권을 제한할 때 필요한 기준인 과잉금지원칙은 문제될 여지가 없다.

다. 서울민사지방법원의 위헌제청신청기각 이유

같은법 제20조의2는, 도리어 징발법 시행 당시 징발되었던 재산을 위 법에 의하여 1973. 12. 31.까지 매수, 보상함에 있어서 그 매수대금 및 징발보상금을 증권으로 지급하되 연리 5푼에 1년 거치 10년간 분할상환하도록 하는 등 그동안 피징발자가 불이익을 받아왔던 점을 감안하여 같은법 제20조 소정의 환매권이 소멸된 징발재산을 국가가 매각하는 경우에 수의계약으로써 피징발자 또는 그 상속인에게 시가매각할 수 있도록 하려는 것으로서, 원래 위 법 제20조 소정의 환매권이 소멸된 징발재산을 국가가 매각하는 경우에는 국유재산법의 관계규정에 따라 공매 등의 방법으로 매각하여야 하는 것이지만 피징발자의 매수보상시의 불이익 등을 고려하여 피징발자 또는 그 상속인에게는 수의계약에 의하여 이를 매각할 수 있도록 하되 다만 그 가액만은, 환매권 행사기간이 경과되어 완전한 의미에서의 국유재산을 매각하는 것이므로 그 매각 당시의 시가에 의하여야 한다는 취지인 바, [따라서 위 규정은 피징발자나 그 상속인들에게 우선매수권(환매권)을 인정한 것이 아닌 것으로서(대법원 1991. 10. 22. 선고, 91다26690 판결 참조) 환매권행사에 의한 같은 법 제20조의 경우와는 법률적 성격을 달리하고 있는 것이므로 위 법 제20조와 제20조의2의 경우를 동일선상에 놓고 비교ㆍ형량할 수는 없는 것이다.] 따라서 위 법 제20조의2 제1항 중 “매각당시의 시가”라고 규정된 부분이, 징발재산의 매수보상시의 매수대금, 지급시기, 지급방법 등에 비추어 피징발자측에 다소 불리한 점이 있다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 입법취지나 국유재산법과의 관계 등을 종합해 보면, 위 규정부분은 신청인들이 주장하는 바와 같이 재산권보장 및 평등의 원칙에 관한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없으므로 이 사건 위헌여부심판제청 신청은 이유없어 기각한다.

3. 판 단

가. 헌법상의 재산권보장규정과 징특법상의 환매권의 법률적 성질

(1) 헌법 제23조는 “① 모든 국민의 재산권은 보

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장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하고 있다. 이 규정의 근본취지는 우리

헌법이 사유재산제도의 보장이라는 기조위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 이용ㆍ수익ㆍ처분을 보장하면서 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한은 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 허용한다는 것으로 해석된다.

이와 같은 우리 헌법의 재산권 보장에 관한 규정의 근본취지에 비추어 볼 때, 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용(公用收用)은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다. 즉 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 모두 갖추어야 한다. 그리고 일단 공용수용의 요건을 갖추어 수용절차가 종료되었다고 하더라도 그 뒤에 수용의 목적인 공공사업이 수행되지 아니하거나 또는 수용된 재산권이 당해 공공사업에 필요없게 되었다고 한다면, 수용의 헌법상 정당성과 공공필요에 의한 재산권취득의 근거가 장래를 향하여 소멸한다고 보아야 한다.

따라서 수용된 토지 등이 공공사업에 필요없게 되었을 경우에 피수용자가 그 토지 등의 소유권을 회복할 수 있는 권리 즉 환매권은 헌법상의 재산권 보장으로부터 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리라고 보는 것이 상당하다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고, 92헌가15 내지 17, 20 내지 24 결정 참조).

(2) 징특법에 의한 토지 등의 매수는 이미 징발법 시행 당시 징발된 재산(이하 “징발재산” 이라 한다) 중 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있는 사유재산을 국가가 매수하는 것이다(징특법 제1조, 제2조). 그 매매절차는, 국방부장관이 징발재산의 가격사정을 하여(징특법 제3조) 소유자 등 피징발자에게 매수통지를 하고(징특법 제4조) 매수통지를 받고 이에 동의하는 피징발자는 당해 재산을 국가에 매도하여야 하며(징특법 제5조), 매수 통지를 받고도 피징발자가 국가에 매도하지 아니할 때에는 사정가격으로 국방부장관이 이를 매수하고(징특법 제6조),

국방부장관의 매수결정에 이의가 있는 피징발자는 이의를 신청할 수 있으며, 이의신청이 있는 때에는 국방부장관이 징발재산심의회의 심의를 거쳐 재결하도록 되어 있다. 위와 같은 매매절차에 비추어 보면 징발매매는 피징발자가 국방부장관의 매수통지에 응하지 않더라도 결국 국방부장관의 매수결정에 의하여 일방적으로 성립되게 되어 있으므로, 징발매매는 매매라는 법형식과는 관계없이 실질적으로 헌법 제23조 제3항에 의한 공용수용에 해당한다고 할 것이다. 따라서 징특법 제20조 제1항에 의한 환매권도 헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리라고 보아야 한다.

나. 징특법 제20조의2 제1항의 합헌성

징특법 제20조 제1항에 의한 환매권이 위에서 본 바와 같이 헌법상의 재산권 보장규정에서 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리(원소유자의 재산권회복청구권)라고 한다면, 징특법 제20조의2 제1항이 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날부터 5년이 경과한 뒤에는 환매권을 인정하지 아니한다고 환매기한을 설정하

고 있는 것은 그에 대한 제한이라고 할 것이므로, 그 제한이 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한입법의 한계를 지킨 것인가에 관하여 살펴본다.

(1) 입법목적의 정당성

(가) 만약 환매기한이 설정되지 않고 징발매수된 토지 등의 원소유자(포괄승계인 포함)가 아무리 오랜 세월이 지난 뒤에도 그 토지 등이 공공사업에 필요없게 되었을 때에는 언제든지 환매권을 행사하여 그 소유권을 회복할 수 있다고 한다면, 그 토지 등에 관한 권리관계를 심히 불안정하게 하고 이로 인하여 그 토지 등에 대한 효율적인 이용?개발을 저해할 뿐만 아니라, 국가가 징발매수한 토지 등에 투자하여 개발한 이익이 사회일반에 돌아가지 아니하고 그 동안 전혀 관리도 하지 아니한 피징발자 개인에게 돌아가는 등 불합리한 결과를 초래할 수 있다.

특히 군사상 필요는 없게 되었지만 계속하여 다른 공공사업을 위하여 필요한 토지 등에 관하여도 환매권을 행사한 피징발자로부터 다시 당해 토지 등을 수용하여야 하고, 장래 그 수용목적이 폐지?변경되는 경우 피징발자는 다시 환매권을 행사하는 경우도 예상할 수 있는데 위와 같은 수용과 환매권 행사의 반복으로 말미암아 환매기한을 설정하지 않는 경우에는 당해 토지 등의 법적 상태가 매우 불안정하게 되어 그 토지 등의 사회경제적 이용이 저해될 수 있음

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을 명백히 알 수 있다.

(나) 따라서 환매기한 설정의 입법목적은 위와 같은 불합리한 결과를 막고 토지 등의 효율적인 이용?개발을 촉진하기 위한 것으로서 정당하다고 할 것이다.

(2) 입법수단의 정당성

다음으로 징발증권의 상환이 종료된 날로부터 5년을 경과하면 환매권을 인정하지 아니하는 입법수단의 정당성에 관하여 본다.

(가) 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 환매요건 자체를 기한에 결부시켜 제한하는 것은 적절하고 유효한 방법이라고 할 것이며, 이 방법과 다른 최선의 방법을 찾아볼 수도 없으므로 이러한 제한방법이 피해의 최소성의 원칙에 어긋난다 할 수도 없다.

(나) 다음 기간이 적정한가에 관하여 본다. 징특법 제15조는 징발보상증권을 1년간 거치한 후 10년간 균등분할상환하도록 규정하고 있으므로 징특법 제20조 제1항에 의한 환매권이 발생할 수 있는 기간은 징발매매된 날로부터 15년까지 이다. 민법은 부동산에 대한 환매기간을 5년 이내로 제한하고 이를 다시 연장하지 못하도록 규정하고 있으며(제591조), 토지수용

법 제71조 제1항과 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항은 수용 내지 취득된 날로부터 10년 이내에 공공사업의 폐지?변경 기타의 사유로 수용 또는 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요없게 되었을 때에 한하여 환매권이 발생한다고 규정하고 있다.

위 법률조항의 입법목적과 위에서 본 다른 법률에 규정된 환매기간 등을 종합하면, 징특법이 정한 15년이라는 기간은 그동안 당해 토지의 현상?이용상태 및 주변상황 등의 변화로 말미암아 그 토지 등의 사회경제적 가치가 질적 변화를 일으키기에 상당한 기간이라고 보여진다.

그러므로 적어도 징발매매가 이루어지고 15년이 경과한 때에는 당해 토지 등을 둘러싸고 그 동안에 형성된 법률관계를 그대로 안정시켜야 한다는 법적 안정성의 요청이 종전 소유자가 소유권회복으로 인하여 얻는 사적 이익보다 우월하다고 본 입법자의 판단이 결코 불합리하다고 할 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 징특법 제20조의2 제1항이 수의계약에 의하여 매각 당시의 시가로 매수할 수 있는 수의매수권을 피징발자 또는 그 상속인에게 인정하는 것은 피징발자를 위하여 제정된 시혜적인 입법조치라고 할 수 있다.

(다) 한편 청구인들은 징발매매된 토지 등에 대한 보상금이 1년 거치 10년간 분할상환되는 등으로 말미암아 피징발자에게 헌법이 보장하는 정당한 보상이 이루어지지 않았으므로 기한의 정함이 없이 계속 징특법 제20조 제1항과 동일한 조건의 환매권을 보장하여야 한다는 취지로 주장하지만, 징특법 제20조 제1항에 의한 환매권은 앞서 본 바와 같이 징발매매가 적법하게 이루어진 것을 전제로 하여 보상이 정당하였는지 여부와 관계없이 공공필요가 소멸된 경우 피징발자에게 토지 등의 소유권회복을 위하여 보장된 권리이지 정당한 보상이 이루어지지 아니한 것을 근거로 한 권리라고 할 수 없다. 그러므로 가사 징발매매 당시 정당한 보상이 이루어지지 않았다고 하더라도 이는 징발매매의 효력 여부에 관한 문제이지, 바로 그 이유 때문에 기한의 정함이 없이 징특법 제20조 제1항과 동일한 조건의 환매권을 보장하여야 한다는 주장의 근거가 될 수는 없다고 할 것이다.

(3) 따라서 징발보상증권의 상환이 종료한 날부터 5년이 경과한 후 징발재산이 군사상 필요없게 된 때에 징특법 제20조 제1항과 동일한 조건의 환매권을 인정하지 아니하는 징특법 제20조의2 제1항은, 징발매도인의 헌법상 보장되는 재산권의 본질적인 내용을 침해하거나 재산권 보장에 관한 헌법상의 기본이념에 저촉된다고 할 수 없고, 피징발자를 합리적인 이유없이 차별하는 것으로 볼 수도 없으므로 헌법 제23조, 제37조 제2항, 제11조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 징특법 제20조의2 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관들의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 김진우, 재판관 조승형의 반대의견

우리는 다수의견중 징특법상의 환매권의 법적성격이 헌법상의 재산권보장으로부터 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리(원소유자의 재산권회복 청구권)라고 보는 점에 대하여서는 찬성하나, 나머지 점에 관하여는 다음과 같이 의견을 달리한다.

가. 징특법상의 환매권

공공용지의취득및손실보상에관한특례법이나 토지수용법상의 수용과 징특법상의 매수(위장수용)가 그 입법과정에서 근본적으로 다르기 때문에 전자의 환

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매권 규정과 후자의 환매권 규정에 대하여 그 입법수단의 적정성 여부 등 위헌성 여부를 판단함에 있어 양자를 동일하게 볼 수는 없다. 즉 위 특례법이나 토지수용법 등에 있어서의 환매권은 평시에 있어서 정당한 보상이 이루어져 합헌적으로 수용이 된 것을 전제로 하여 인정되고 있으나, 이 사건 징특법상의 환매권은 6·25사변이라는 전란에 처하여 군사상 필요에 의하여 일방적으로 국민의 재산이 징발 사용되다가 징특법이 제정되어 사후에 매수하는 편법을 사용함으로써 수용이 된 것을 전제로 하여 인정되고 있는 것이므로 그 전제상황이 전혀 다르다.

(1) 후자의 과정을 더 살피면, 6·25사변 당시 징발재산이 사용되다가 1963. 5. 1. 법률 제1336호로 징발법이 제정되었으나, 동법 제21조에 의하면 징발물에 대한 사용료를 과세표준액을 기준으로 정하도록 되어 있어 사용료마저도 제대로 보상받지 못하고 있는 상황에서 1966.10.5. 징발법 부칙 제3조에서 1971.12.31.까지 징발 해제하지 않는 한 국가가 징발재산을 매수한다고 규정하였다. 그런데 위 규정에서 정한 기한내에 징발재산을 정리하려고 하였지만 정부예산사정 등 여러가지 제약으로 그 진전을 보지 못하였고, 징발재산의 정리가 늦어지고 있었기 때문에 매년 지가앙등에 따른 부담의 증대로 국가의 부채는 누적일로에 처하고, 피징발자는 근 20년간 뚜렷한 보상대책 없이 일방적인 희생을 강요당하여 국가를 상대로 하는 손실보상금 청구소송이 격증하자 정부는 이와 같은 여러가지 문제를 근본적으로 해결하기 위하여 1971년 이내에 연체된 징발보상금과 군이 계속 사용할 징발재산의 매수대금을 액면으로 하는 징발보상증권을 피징발자에게 지급하고 그 증권을 1년간 거치 후 10년간 분할상환토록 하는 것을 골자로 하는 징특법을 국회에 제출하였다(제72회 국회 국방위원회 회의록 1면 이하 참조). 이리하여 국회는 1969.12.20. 법 2172호로 징발법 시행 당시 징발된

재산을 1973.12.31.까지 매수보상 및 징발해제를 하기 위하여 필요한 사항을 규정하기 위하여 ‘징발재산정리에관한특별조치법’을 의결하였고, 1970.1.1. 공포되었다.

(2) 제정당시의 징특법 제20조 제1항은 증권상환 종료 전에 군사상 필요가 소멸한 경우에만 환매권을 보장하였으나 1970.12.31. 법률 제2264호로 위 조항을 개정하여 현재와 같이 증권상환 완료 후 5년이내에 군사상 필요가 소멸한 경우에까지 환매권을 보장하는 것으로 환매기간을 연장하였다.

(3) 징발재산을 매수당한 국민의 입장에서는 매수대금인 상환금에 연 5푼의 이자를 가산하여 이를 1년 거치 후 10년간 분할상환한다는 보상의 내용은 재산권 박탈에 대한 정당한 보상이라고 할 수 없고, 단지 재산권 사용에 대한 사용료 정도의 보상에 지나지 않았다고 할 수 밖에 없다. 우선 징특법 제3조에서 징발재산의 매수가격을 매수당시의 시가를 기준으로 하되, 국세청장이 고시하는 가격기준에 의하여 산출한 평가액을 참작하여 적정하게 결정한다고 규정하고 있는바, 국세청장이 고시하는 가격기준이라는 것이 시가에 현저하게 미달하는 과거나 현재의 사정을 고려하면 매수가격 자체도 시가에 미달하는 가격으로 사정되었음을 추지할 수 있다. 더우기 위와 같이 산정한 매수가격에 연 5푼의 이자를 가산하여 이를 1년 거치후 10년간 분할상환한다는 보상의 내용은 연간 임대료가 시가의 10%정도에서 결정되는 현실을 고려하면, 매수당한 국민의 입장에서는 거치기간인 1년간은 사용료도 보상받지 못하였고, 그후 10년간은 단지 재산권 사용에 대한 사용료나 은행이자(한국은행총재의 정기예금이율조회에 대한 회신에 의하면 1970년부터 1983년 초까지의 1년기간 정기예금이율도 연평균 17% 이상임) 정도의 보상밖에는 수령하지 못하였다고 아니할 수 없다. 그렇다면 비록 위와 같은 내용의 증권에 의한 상환이 종료되었다고 하더라도 재산권 침해에 대한 정당한 보상은 전혀 이루어지지 않았다고 할 수 밖에 없다(상환 종료 후에는 사용료조차 보상받지 못한 것이 된다).

(4) 위와 같은 재산권 침해상태가 6·25라는 국가비상사태에서 비롯되었다는 점에서 비상사태하의 국가안보를 위한 재산권 제한으로 이해될 수 있으나, 위와 같은 비상사태가 더 이상 존재하지 않는 시점에서는 이를 원상으로 복구시켜 주는 것이 헌법이 국민의 재산권을 보장하고 있는 취지에 부합되고 이를 방치하는 것은 위헌적인 재산권 침해라고 할 수 밖에 없다. 즉 징발매수재산에 대한 군사상 필요가 소멸하여 이를 피징발자에게 환매해 줌으로써 비로소 위헌적인 침해상태가 합헌적으로 복구되는 것이라고 보아야 할 것이다(위에서 살펴본 보상의 실제에 비추어볼 때 군사상 필요가 소멸한 경우에는 매수재산을 피징발자에게 환매대금의 상환없이 즉 무상으로 돌려주어야 할 것이다). 따라서 이 사건 징특법상의 환매권은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이나 토지수용법 등에 있어서의 환매권과는 달리 국가 스스로 불가피한 상황에 처하여 저지른 위헌적인 국민

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의 재산권 침해상태를 제거해주기 위하여 특별히 피징발자에게 부여한 재산권으로서 헌법적인 의미를 갖고 있는 재산권이라고 보아야 할 것이며,이 점은 이 사건 규정과 또 이 사건

규정과 관련있는 징특법 제20조 제1항의 위헌성을 검토함에 있어 고려되어야 할 것이다.

특히 징특법의 기본법 내지 일반법인 징발법 제14조 본문에서 “징발물은 소모품인 것을 제외하고는 원상을 유지하여야 하며, 징발해제로 인하여 피징발자에게 반환할 때에는 원상으로 반환하여야 한다”고 규정하고, 같은 법 제15조 제1항에서 “징발관은 징발물의 사용이 필요없게 되거나 멸실된 때에는 지체없이 징발을 해제하여야 한다”고 규정하고 있다. 이것은 군사상 필요에 의한 국민의 재산권침해(징발사용)는 일시적일 뿐이라는 것을 대전제로 하여 그 필요가 소멸할 때에는 이를 국민에게 원상으로 반환함이 원칙이라는 징발에 있어서의 기본원리를 규정한 것으로 위와 같은 기본원칙은 정당한 보상없이 국가가 취득한 증발재산에 관한 징특법의 입법· 해석·적용에 있어서 더욱 존중되어야 한다.

나. 징특법 제20조 제1항의 위헌여부

(1) 재산권의 본질적 내용의 침해 여부: 징특법 제20조 제1항에서는 환매권의 발생기간을 증권상환 완료 후 5년이내에 군사상 필요가 소멸한 경우로 제한하였다. 이 기간은 군 당국에 의하여 일방적으로 결정할 수 있는 기간일 뿐만 아니라 증권상환 완료 후는 5년간에 불과하다. 이는 환매권을 사실상 부여하지 않은 것이나 다름없는 기간이다. 군사시설이 대부분 도시내에 소재한 결과가 되었고 징발매수 후 토지의 가격이 앙등함으로 말미암아, 군사시설의 이전의 필요성이 생긴 경우에도 군당국으로서는 위와 같은 환매대금만을 상환받아서는 군사시설을 이전할 비용에 충당하지 못하게 되어, 위와 같은 환매권의 구속으로부터 벗어나는 시점에서야 비로소 군사시설의 이전을 고려하게 될 수 밖에 없었으리라는 것을 쉽게 추지할 수 있다. 그리하여 군당국에서 환매권발생기간이 소멸한 후에야 군사시설의 이전을 고려하게 되었다는 것은 위 규정 자체의 미비 내지 불합리로 말미암아 위와 같은 헌법적 의미를 갖고 있는 환매권이 발생할 여지를 봉쇄하고 있어 사실상 이를 박탈한 결과가 되었다. 당재판소는 일찌기 토지재산권의 경우 ‘그 본질적인 내용이라는 것은 토지재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본요소를 뜻하며, 따라서 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라

는 것은 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우를 말한다’고 판시한 바 있다(당재판소 1989.12.22.선고, 89헌가13 결정). 위 규정에서 위와 같은 헌법적인 의미의 재산권인 환매권을 보장한다고 하면서 이를 박탈하는 효과를 가지는 내용으로 규정하고 있는 것은 동 재산권이 유명무실 내지 형해화되어 동 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우로서 위헌이라고 할 것이다.

(2) 비례의 원칙 위배 여부: 나아가 환매권발생기간을 제한한 위 규정이 비례의 원칙에 위배되는 여부를 살핀다. 우선 앞서 본 이 사건 징특법의 입법경위 등에 비추어 보면 징특법상의 환매권발생기간을, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 등 평시에 정당한 보상이 이루어지는 경우의 환매권행사기간과 유사하게 제한하는 것은 형평을 잃은 것이며, 사실상 전혀 보상이 이루어지지 않은 앞서 본 징발재산의 경우에는 오히려 언제 군사상의 필요가 소멸하든지간에 군사상의 필요가 없다는 통지를 받은 때로부터 기산된 상당한 기간을 정하

여 이를 피징발자에게 돌려주는 것이 당연하다고 할 것이다. 또한 평시에 정당한 보상이 이루어지는 도시재개발법에서조차 그 제50조 제1항에서 당해 재개발지역 안에서 시행자가 매각하고자 하는 대지 또는 건축시설을 타에 매각하는 경우 공공시설의 설치를 위하여 토지 등이 수용된 자가 기간에 제한없이 우선하여 매수청구할 수 있도록 규정하고 있고, 택지개발촉진법에서도 제13조 제2항에서 택지개발예정지구의 지정의 해제 또는 변경, 택지개발계획 또는 택지개발사업실시계획의 승인의 취소와 변경 기타의 사유로 수용한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요없게 된 때에는 기간의 제한없이 환매할 수 있다고 규정하고 있다. 이런 점에서 보아도 환매권의 발생기간을 반드시 제한하여야 한다는 주장은 수긍할 수 없다고 할 것이다. 이 점에서 위 규정은 입법목적에 상당한 수단을 선택함에 있어 비례의 원칙에 위배한 것이라고 본다. 다수의견은 법적 안정성과 개발이용의 효율화의 견지에서 환매권발생기간을 제한하는 입법목적이 정당하다고 하나 법적 안정성의 문제는 국가와 피징발자 사이만의 문제여서 그리 큰 문제가 아니고, 정당한 보상을 하지 않은 이 사건과 같은 징발재산의 경우에 한하여는 법적안정성의 요청보다도 개인의 기본권구제의 필요

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성이 더 크다고 할 것이다. 군사상의 필요가 소멸 내지 감소한 경우 군에서 계속 점유하는 것보다는 피징발자에게 환매하여 자유롭게 시장경제의 원리에 따라서 개발·이용케 함이 보다 토지를 효율적으로 개발·이용하는 결과가 될 것임은 명약관화하므로 위 합헌의견은 부당하다.

다. 이 사건 규정의 위헌성

이 사건 규정 역시 제20조 제1항의 규정과 마찬가지로 국가에 의한 위헌적인 재산권 침해상태를 구제하기 위하여 신설된 것이라고 할 수 있다. 그러나 이 사건 규정내용은 피징발자 등에게 형성권으로서의 환매권 내지 매수청구권을 보장한 것도 아니고 단지 국가가 원하는 경우 수의계약에 의하여 시가로 매수할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 그러므로 이 규정은 위헌적인 재산권 침해상태를 구제하기 위한 규정으로는 위 징특법 제20조 제1항의 환매권자의 권리보장 규정보다 휠씬 미흡하다. 그러므로 위에서 본 바와 같이 징특법 제20조 제1항의 환매기간 제한부분이 위헌이라고 할 때 이점에서 벌써 이 사건 규정은 위헌이라고 아니할 수 없다.

첫째, 징특법 제20조 제1항과 같이 피징발자는 이를 우선 매수할 수 있다는 형식의 규정이 아니고 이 사건 규정의 규정내용은 국가가 원하는 경우 수의계약으로 매수할 수 있다는 규정이므로 이로 말미암아 전혀 그 입법목적 즉 과거의 피징발자 등에 대한 위헌적인 재산권 침해상태를 구제하는 데 너무 인색하다는 점에서 입법목적에 맞는 수단을 선택하는 데 있어서 적정성을 결하여 비례의 원칙을 위반하였다고 할 수 밖에 없다. 징발이 해제되는 경우 반드시 환매할 수 있는 권리로 규정하는 표현(……한다의 표현으로)이 아니므로, 단지 국가가 원하는 경우 시가로 수의계약에 의하여 매수할 수 있는 지위만을 부여하는 것만으로는 과거의 피징발자 등에 대한 위헌적인 재산권 박탈에 대하여 이를 구제해 주는 방법으로는

매우 미흡하기 때문이다. 둘째, 징특법 제20조 제1항의 위헌성에 관한 위의 논의에서 이미 밝혔듯이 사용료나 정기예금의 이자정도만 10년간 지급하고 재산권을 박탈한 점과 대비할 때 시가로 환매할 수 있다는 것은 피해의 최소성에 반한다. 더구나 징특법이나 그 시행령에도 이 시가 산정방법에 대한 규정이 없으므로 징발당국은 고의적으로 부당한 시가를 제시하여 환매를 포기시키려 할 수도 있다. 환매가격은 환매권을 행사하는 데 가장 유리한 선에서 결정될 수 있도록 규정되었어야 한다. 무상으로 반환하거나

국가가 지급한 보상금 및 이에 대한 이자의 합계금 만을 반환받고 환매하여 주는 것이 국가가 일방적으로 징발했다는 점과 또 지급한 보상금과의 관련에서 형평과 정의에 합치할 것이다. 이점은 위 징특법 제20조 제1항의 논의에서 본 바를 원용한다. 셋째로 징특법 제20조 제1항의 경우와 차별함은 평등의 원칙에 반한다. 즉 징특법 제20조 제1항의 경우(매수대금 지급후 5년내에 징발해제시)는 매수대금에 이자만 가산 지급하고 환매할 수 있는데 징특법 제20조의2의 제1항의 경우는 시가에 의한 매수로 규정하여 차별하고 있다. 우리 헌법 제11조에는 “모든국민은 법앞에 평등하다 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 국민의 법앞의 평등권을 규정하였다. 물론 여기서 차별을 받지 않는다는 것은 합리적 이유없는 차별을 받지 않는다는 것을 의미한다. 그러면 위 징특법 제20조와 제20조의 2의 규정에서 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이내에 그 징발재산이 군사상 필요없게 된 경우의 피징발자의 권리와 그 5년이 경과된 후에 그 군사상 필요가 없게 된 징발재산의 피징발자와의 사이에 위와 같은 차별대우를 한 것이 합리적인 이유있는 차별인가가 문제이다. 이 차별은 순전히 징발재산이 군사상 필요없게 된 시기가 징발재산 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료된 날로부터 5년내인가 5년이 경과된 때인가에 의한 차별이다. 그런데 징발재산이 군사상 필요없게 된 시기는 피징발자의 의사나 행위와는 관계없는 국가측 즉 징발한 군당국의 일방적인 결정에 의하는 것이다. 그러므로 징발재산의 매수대금으로 지급된 증권의 상환종료시부터 5년이 경과 전과 후에 징발재산이 군사상 필요없게 된 경우 그 사유는 피징발자의 책임에 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이어서 피징발자에 대한 위와 같은 차별을 할 아무런 합리적인 이유도 없다. 그러므로 위 징특법 제20조 제1항과 이 사건 규정 중 위 차별을 이룬 규정부분은 헌법 제11조에 정한 평등의 원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 할 것이다. 따라서 제20조 제1항의 규정과 같은 환매가격으로 환매할 수 있도록 동법조와 이 사건 규정을 통일하여야 할 것이다. 그러므로 또한 헌법재판소법 제75조 제6항, 제45조 단서규정을 적용하여 위 제20조 제1항의 규정에 대하여도 같이 위헌성이 있다는 심판을 하여야 할 것으로 생각한다.

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다만 위와 같이 이 사건 규정 및 동 규정과 밀접한 관계가 있는 징특법 제20조 제1항과 이 사건 규정을 위헌으로 선고하는 것으로서는 국민의 권리구제에 도움이 되지 않는다. 위 규정들이 전면 위헌으로 될 때 피징발자 등은 환매권을 행사할 근거가 소멸하여 오히려 더 불리한 상태로 되어버리기 때문이다. 이러한 점을 감안하면 헌법재판소로서는 이 사건 규정과 위 징특법 제20조 제1항에 대하여는 헌법불합치선언을 하고 일정한 기간 내에 합헌적인 내

용으로 즉 환매기간의 제한이 없고, 또 환매가격도 위에서 본 적정한 선에서 결정될 수 있도록 이를 개정할 것을 촉구하는 결론을 내는 것이 가장 합당하다고 생각한 것이다.

라. 징특법 제20조의2 제2항의 위헌성

1993. 12. 27. 법률 제4618호로 징특법을 개정하면서 징특법 제20조의2 제2항, 제3항을 제3항, 제4항으로 하고 제2항을 신설하였는바, 제2항은 제1항의 규정에 따라 징발매수재산을 피징발자 등에게 시가로 수의계약에 의하여 매각하되 징발매수재산이 공공사업목적이 된 경우에는 이를 공공사업시행자에게 매각한다는 규정이다. 위 제2항의 규정은 제1항의 규정이 합헌일 때에는 합헌일 수 있으나, 제1항의 규정이 헌법에 불합치된다면 위 제2항의 규정도 헌법에 합치되지 않는다고 하지 않을 수 없다.

마. 그러므로 이 사건 규정 및 징특법 제20조 제1항, 징특법 제20조의2 제1항ㆍ제2항의 각 규정은 헌법에 합치되지 아니한다고 생각한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

주심재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

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헌재1995.02.23,92헌바14,공보제9호,107,107-119

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