[2] 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 여부(소극)

[2] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다.

민사소송은 당사자의 대립을 그 본질적인 형태로 하는 점에 비추어 피고가 소 제기 이전에 이미 사망한 경우 원고가 피고를 상대로 제기한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 상고로서 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수밖에 없다 ( 대법원 1982. 10. 12. 선고 81므53 판결 , 1994. 1. 11. 선고 93누9606 판결 등 참조).

기록에 의하니, 원고는 원심판결 중 피고 5에 관한 부분에 대하여도 상고를 제기하고 있으나, 피고 5는 이 사건 소 제기 이전에 이미 사망하였음이 명백하므로 원고의 피고 5에 대한 상고는 이미 사망한 자를 상대방으로 하여 제기된 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하여 각하될 수밖에 없다.

2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고이유 주장에 관한 판단

가. 제1주장에 관하여

원심은 그의 채용 증거를 종합하여, 소외 회사는 1991. 9. 15. 최초로 피고들과 사이에 피고들 소유의 서울 서초구 (주소 생략) 양 지상의 지하 4층, 지상 8층의 ○○빌딩 중 7층 전부와 6, 8층 각 일부에 관하여 임차보증금을 552,760,000원, 월 차임을 7,396,920원, 임대차기간을 1991. 12. 15.부터 1992. 12. 14.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵부터 위의 건물 부분을 점유·사용하여 오면서 임대차기간이 만료되면 임대보증금 등을 인상하는 방식으로 임대차계약을 갱신하여 온 사실, 그러던 중 소외 회사는 1995. 1 .1.에 이르러 피고들과 사이에 피고들로부터 위의 건물 중 6층 중 158.67평 및 7층 329.3평 전부(아래에서는 '이 사건 건물'이라고 한다)를 임차보증금을 1,268,722,000원, 임대차기간을 1995. 1. 1.부터 1996. 12. 31.로 정하여 임차하되, 월 차임은 지급하지 아니하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 소외 회사가 1996. 3. 무렵 피고들에게 위의 임차보증금 1,268,722,000원의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관하여 전세권을 설정하여 줄 것을 요구하자 피고들은 소외 회사와 사이에 위의 건물의 6층 652.71㎡ 중 동남쪽 314.6㎡와 7층 652.71㎡ 전부에 관하여 전세금을 위의 임차보증금과 같은 금액인 1,268,722,000원, 존속기간을 1997. 3. 1.까지로 정하여 전세권설정계약을 체결하고 서울지방법원 동부지원 송파등기소 1996. 8. 14. 접수 제43248호로 소외 회사를 전세권자로 한 전세권설정등기를 마쳐 준 사실, 피고들은 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 소외 회사에 대하여 전세권의 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니하였고, 한편 소외 회사도 전세권의 존속기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유·사용하여 온 사실, 그런데 소외 회사는 1998. 3. 30. 당좌거래정지처분을 받게 되자 그 날 근로자들의 대표인 소외인에게 이 사건 건물에 대한 임차보증금반환채권을 양도하고, 1998. 3. 31.자의 확정일자부 우편으로 그 채권양도사실을 피고들에게 통지하여 1998. 4. 1. 그 통지가 피고들에게 도달한 사실, 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 서울지방법원 99가합50861호로 소외인을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 위의 채권양도가 통정한 허위표시라는 취지로 주장하자 소외인은 1999. 3. 31. 위의 임차보증금반환채권을 소외 회사에게 다시 양도하고 그 양도통지를 하여 1999. 4. 6. 그 통지가 피고들에게 도달한 사실, 원고는 1998. 5. 7. 이 사건 건물에 대한 소외 회사의 전세권을 가압류한 후 소외 회사를 상대로 어음금 등의 청구소송을 제기하여 승소하게 되자 그 판결에 기하여 1999. 8. 11. 서울지방법원 99타기9426호로 소외 회사의 피고들에 대한 전세금반환채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았으며, 그 명령은 그 무렵 피고들에게 송달되어 그대로 확정되었는데 그 채권압류 및 전부명령에는 압류 및 전부명령의 대상인 전세금반환채권이 채무자인 소외 회사가 소외인에게 양도하였다가 다시 양도받은 채권으로 되어 있는 사실, 한편 소외 회사의 채권자들이 1998. 4. 3.부터 1998. 11. 30.까지 사이에 소외 회사의 피고들에 대한 전세금반환채권에 대하여 16건의 전세권부채권가압류 결정을 받았다는 요지의 사실을 인정하였다.

원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여 소외 회사가 1996. 3. 무렵 피고들과 사이에 이 사건 건물에 관하여 전세금을 1,268,722,000원, 존속기간을 1997. 3. 1.까지로 정한 전세권설정계약을 체결하고, 종전에 지급한 임차보증금 1,268,722,000원으로 전세금의 지급에 갈음하기로 한 후 1996. 8. 14. 전세권설정등기를 마쳤으므로 소외 회사가 그 후 소외인에게 양도한 채권은 이 사건 건물에 대한 임차보증금반환채권이 아니라 전세금반환채권이고, 원고가 압류 및 전부받은 채권 역시 이 사건 건물에 대한 전세금반환채권이라고 판단하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 전세권에 의하여 담보된 임차보증금반환채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

상고이유의 이 주장들을 받아들이지 아니한다.

나. 제2주장에 관하여

전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며 ( 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다771 판결 , 1966. 7. 5. 선고 66다850 판결 등 참조), 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다 .

원심이 이 사건 건물에 대한 전세권의 존속기간은 1997. 3. 1.이나 피고들이 전세권의 존속기간 만료 전 6월부터 1월까지 사이에 소외 회사에 대하여 전세권의 갱신거절의 통지나 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니하였고, 한편 소외 회사도 전세권의 존속기간이 만료된 이후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유·사용하여 옴에 따라 이 사건 건물에 관한 전세권은 원래의 존속기간이 만료된 이후에도 묵시적으로 갱신되어 소외 회사가 피고들에게 이 사건 건물 중 일부를 명도한 1998. 6. 27.까지는 존속하고 있었다고 본 후 소외 회사가 1998. 3. 30. 소외인에게 전세금반환채권을 양도할 당시 피고들과 사이에 위의 전세권설정계약을 합의해지하였다거나 전세권을 소멸시키기로 합의하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 소외 회사가 전세권이 존속하는 동안에 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 양도한 것은 무효라고 판단한 것은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 전세금반환채권의 분리양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그리고 원고들이 상고이유서에서 내세우는 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 은 전세권이 존속하는 동안에 전세권자가 제3자와 사이에 전세권은 전세권자에게 그대로 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 분리하여 제3자에게 확정적으로 양도하기로 특약을 한 경우 그 전세금반환채권의 양도는 유효하다는 취지로 판시한 것이라고 풀이 될 수 없다.

상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 원고의 피고 5에 대한 상고를 각하하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법원 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열