전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라 전세권에서는 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 아니한다. 한편 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로, 앞서 본 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용된다.

전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용되는지 여부(적극)

민법 제303조 제1항 , 제449조 , 제618조

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 (공2002하, 2196) 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 (공2011상, 827)

주식회사 칸캐피탈대부 (소송대리인 법무법인 제이앤씨 담당변호사 구충서)

합병된 주식회사 하나은행의 소송수계인 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인)

서울고법 2014. 10. 31. 선고 2014나4752 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라 전세권에서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있으므로, 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 아니한다 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결 등 참조).

한편 임대인과 임차인이 임대차계약을 체결하면서 임차보증금을 전세금으로 하는 전세권설정등기를 경료한 경우 임차보증금은 전세금의 성질을 겸하게 되므로 ( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95062 판결 등 참조), 앞서 본 법리는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 관하여도 그대로 적용된다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1은 2009. 8. 28. 소외 2 등으로부터 그들 소유의 이 사건 건물을 임차보증금 10억 원, 차임 월 4,200만 원, 기간 2009. 10. 10.부터 5년간으로 정하여 임차하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하였다.

나. 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 임대차계약을 체결하면서 소외 1의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 전세권을 설정하기로 약정하였고, 소외 1은 2009. 10. 16. 이 사건 건물에 관하여 전세금 10억 원, 존속기간 2009. 10. 10.부터 2014. 10. 9.까지로 된 전세권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다).

다. 소외 1은 2009. 12. 11. 피고로부터 8억 원을 대출받았는데, 당시 피고는 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서도 소외 1로부터 이 사건 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 양도받았고(이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다), 소외 2 등은 같은 날 확정일자 있는 승낙서에 의하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙하였으나, 피고는 이 사건 전세권을 이전받는 등의 조치를 취하지 아니하였다.

라. 소외 1은 이 사건 전세권에 관하여, 2011. 3. 4. 소외 3에게 채권최고액 6억 원의 전세권근저당권설정등기를, 2011. 3. 11. 소외 4에게 채권최고액 4억 원의 전세권근저당권설정등기를 각 마쳐주었고, 이후 이 사건 전세권에 관련하여 소외 1의 채권자들에 의하여 여러 건의 전세권부채권가압류, 전세권압류 등이 이루어졌으며, 소외 3은 2011. 6. 28. 원고에게 자신의 전세권근저당권설정등기를 이전하여 주었다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 소외 2 등은 이 사건 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 전세권을 설정하였고, 피고는 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서도 소외 1로부터 임차보증금반환채권만을 이 사건 전세권과 분리하여 확정적으로 양도받았다고 할 것이므로, 소외 1과 소외 2 등 사이에 이 사건 전세권을 소멸시키기로 합의하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 채권양도는 무효라고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 사건 채권양도로 인하여 이 사건 전세권은 피담보채권의 처분에 따르지 아니한 담보물권이 되어 소멸하게 된다는 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 채권양도가 무효라는 원고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 전세권에서 전세권과 분리한 임차보증금반환채권양도의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 고영한(주심) 김소영 조재연