2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는 다음과 같이 고치고, 원고가 당심에서 주장 하는 사항에 관한 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.

〈고치는 부분〉 O 제3쪽 12째 줄 아래에 다음을 추가한다.

서울지방국세청장은 2008. 1. 4. 소외 회사와 XX 사이 포괄적 주식교환계약에 따라 XX가 특수관계에 있는 원고와 교환한 이 사건 주식 647,300주에 대하여 법인세법 제52조 부당행위계산 규정을 적용하여 XX에게 부당행위계산 20,382,506,050원을 익금산입한 후 기타 사외유출로 소득처분을 하였다.

O 제3쪽 아래에서 5-4째 줄 [인정근거]에 "을 제1 내지 3, 5, 를 "을 제l 내지 3, 5, 6, 8, 15호증"으로 고친다.

O 제11쪽 7-8째 줄 [인정근거]에 "당심 증인 홍AA 증언"을 추가한다.

O 제13쪽 아래에서 4째 줄부터 제14쪽 3째 줄까지를 다음과 같이 고친다.

한편 거래당사자들이 포괄적 주식교환 계약을 할 때에 설령 형식적으로는 증권거래법 등 관련규정이 정한 방법과 절차 등에 따라 전문 평가기관 감정을 걸쳐 교환계약을 하였다고 할지라도 그 평가가 허위 자료에 기초하였거나 고려하여야 할 사정을 제대로 고려하지 아니한 채 산정되는 등 잘못이 있어 가치나 교환비율이 현저하게 잘못되었다면 그러한 평가에 기초한 가격은 해당 주식 사가로 볼 수 없다.

O 제15쪽 1째 줄 "예측한 점" 다음에 ① 만약 소외 회사가 허위 매출계산서를 제시 하지 않아 OO회계법인이 2006년 1분기 소외 회사 매출액이 급감한 상태인 것을 발견하였다면 OO회계법인으로서는 그 회계자료가 아직 결산을 마치지 않은 상태였다고 할지라도 급감원인을 확인하여 거래처와 거래중단 등으로 인하여 매출이 감소한 사실을 확인한 후 적절한 방법으로 향후 매출액 추정에 반영하였을 것으로 보이는 점"을 추가하고, 같은 줄 ④ 를 ⑤ 로 고친다

O 제16쪽 11째 줄부터 아래에서 2째 줄까지를 다음과 같이 고친다.

(4) 시가에 관하여

(가) 상속세및증여세법 제35조 제1항 제2호에 의하변 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에는 재산 양도자가 대가와 시가 간 차액에 상당하는 금액으로 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다. 상속세및증여세법 시행령 제26조 제2항, 제3항에 의하면, 법 제35조 제1항 제2호에서 '높은 가액'이란 양도한 재산 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가와 30/100 이상 차이가 있거나 그 차액이 3억 원 이상인 경우 그 대가를 말하고, '대통령령이 정하는 이익'이란 제2항 규정에 의하여 계산한 대가와 시가 간 차액에서 시가의 30/100과 3억 원 중 적은 금액을 차감한 가액을 말한다.

이들 규정을 종합하면 고가양도 해당 여부 및 고가양도에 따른 증여재산가액 산정을 위하여는 반드시 해당 재산에 대한 시가가 먼저 밝혀져야 하고, 시가에 대한 증명 책임은 과세관청인 피고에게 있다. 피고는 원고 명의수탁자 정BB 등이 2006. 4. 26. 부터 같은 해 5. 30.까지 37명에게 37회에 걸쳐 131,100주를 매각한 1주당 50,000원을 매매사례가액으로 보고 이 가액을 시가로 파악하여 고가양도로 판단하였다.

법 제60조 제1항에 의하면, 증여세가 부과되는 재산 가액은 증여일 현재 시가에 의한다. 제2항에 의하면, 제l항 규정에 의한 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용 ・ 공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

법 제60조는 증여세가 부과되는 재산 가액을 평가하는 원칙에 대한 규정이다(조문 표제도 평가의 원칙 등이다). 증여세가 부과되는" 경우 그 재산가액을 정하는 원칙이므로 이 조항에 따라 증여세가 부과될지 여부를 판단할 것은 아니다. 법 제35조는 타인으로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하거나 타인에게 시가보다 높은 가액으로 재산을 양도하는 경우에 양수자 또는 양도자가 대가와 시가 차액에 상당하는 금액을 무상으로 이전받았다고 보고 그 이익에 상당하는 금액에 대하여 증여세를 부과하겠다는 것이다. 법 제35조에서 대가보다 높거나 낮은 시가는 "증여세가 부과되는 경우" 그 재산가액을 정하는 것이 아니라 증여세를 부과할지 여부를 판단하기 위한 것이다.

상속세및증여세법 시행령 제49조 제1항은 법 제60조 제2항에서 "수용가격 ・ 공매가격 및 감정 가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것"이란 평가기준일 전 후 6개월(증여재산의 경우에는 3개월로 한다) 이내 기간 중 매매 ㆍ 감정 ・ 수용 ・ 경매 또는 공매가 있는 경우에 다음 각 호 어느 하나에 따라 확인되는 가액을 말하고, 그 중 하나로 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액(제1호), 즉 매매사례가액을 들고 있다.

그러므로 매매사례가액은 위 법령상으로는 증여세가 부과되는 경우 그 재산가액을 정하기 위한 것일 뿐이다.

그러나 시가는 개념상 '불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액'이고, 명의수탁자 정BB 등이 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 30.까지 37명에게 37회에 걸쳐 131,100주를 매각한 가액인 1주당 50,000원은 불특정 다수인 간 거래로서 특별한 이해관계가 없는 자들 사이에서 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상거래에 의해 형성된 가격에 해당한다. 피고가 이 사건 주식 시가를 50,000원으로 보고 이 사건 주식거래를 고가양도로 본 것은 옳다.

(나) XX가 원고 외 34인과 한 주식교환계약은 XX와 원고 사이 거래와 같이 주식 교환 당시 객관적인 가치를 반영하는 것으로 볼 수 없는 잘못된 평가에 의 하여 결정된 가액을 기초로 한 것이므로 시가가 아니다.

O 관계법령을 별지 관계법령으로 교체한다.

2. 추가판단 사항

가. 원고 주장

1) 이 사건 주식거래는 상법 제360조의2에 따라 주식을 포괄 교환한 것으로 손익거래가 아니고 자본거래에 해당한다. 따라서 손익거래에 적용되는 상속세및증여세법 제35조가 적용될 수 없고, 자본거래에 관한 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호가 적용되어야 한다. 증여재산가액 산정도 주식을 포괄 교환한 것과 유사한 합병에 관한 규정인 상속세및증여세법 제28조 제1항이 적용되어야 하는데, 이 사건 주식거래에는 증권거래법에 따른 주권상장법인이 다른 법인과 합병하는 경우 증여세를 부과할 수 없도록 규정한 상속세및증여세법 시행령 제28조 제1항 단서에 따라 증여세를 부과하지 못한다.

2) 설령 상속세및증여세법 시행령 제28조 제1항 단서를 적용할 수 없고 소외 회사 주식 가치를 1주당 50,000원으로 보더라도, 이 사건 주식거래에 따른 증여재산가액 산정은 상속세및증여세법 시행령 제28조에 따라 주식 희석화 효과를 감안하여 이루어져야 한다. 위와 같은 방식에 따라 원고가 이 사건 주식거래 이전인 2006. 6. 1. 취득한 XX 주식 2,601,695주에 해당하는 지분율 19.47% 부분을 제외하고 원고가 기존 주주들로부터 받은 실제 수증이익을 계산하면 5,494,143,144원[ =6,822,480,000원lJx(lOO%-19.47%)]에 불과하다 그런데 피고는 원고에게 귀속된 증여재산가액을 24,756,335,700원으로 과다 산출하였다.

3) 이 사건 주식거래를 손익거래로 본다면 주식 고가양도에 해당하는 부분은 법인 익금에 산입하여야 하는데 이 사건 주식거래 당시 시행되던 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전 것) 제106조 제1항 제3호 자목은 제88조 제 1항 제8호(합병, 증자, 감자 등 자본거래를 통한 이익분여) 등에 의하여 익금에 산입된 금액으로서 귀속자에게 증여세가 과세되는 금액에 대하여 기타 사외유출로 소득처분하도록 규정하고 있었을 뿐 제88조 제1항 제1호(고가매입에 따른 이익분여) 및 제3호(저가양도에 따른 이익분여)를 기타 사외유출로 소득처분할 대상으로 규정하고 있지 않았다.

이 사건 주식거래에 구 법언세법 시행령(2007. 2. 28 대통령령 제19891호로 개정 되기 전 것)이 적용될 경우 XX가 2006. 8. 17. 원고로부터 이 사건 주식을 고가 매입하였다고 하여 부당행위계산 부인 규정을 적용하더라도 그에 따라 익금에 산입된 25,056,335,700원[ =(88,709원-50,000원)X647,300주]은 시행령 제106조 제1항 제1호 나 목에 따라 XX 대표이사인 원고에 대한 상여로 소득처분되어야 한다. 따라서 위 법인세법 시행령에 의할 때 원고에 대하여 소득세를 부과하는 것은 별론으로 하고 증여세를 부과하지 못한다.

한편 소득세법 제20조 제l항 제1호 다목은 법인세법에 따라 상여로 소득처분된 금액을 근로소득으로 열거하고 있고, 소득세법 시행령 제49조 제1항 제3호는 근로소득 수입시기를 '당해 사업연도 중 근로를 제공한 날'로 규정하고 있으며, 국세기본법 제21조 제1항은 소득세 납세의무 성립시기를 과세기간 종료일로 규정하고 있다. 따라서 소득처분이 있게 되면 법인에 대한 소득금액변동통지가 송달되었는지 여부와 관계 없이 소득세법 제20조 제1항 제1호 다목 '법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액'에 해당하여 근로소득세 과세대상이 되고 소득 귀속자 종합소득세 납세의무는 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료되는 때에 성립한다.

그런데 개정된 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전 것) 제106조 제1항 제3호 자목은 제88조 제1항 제1호(고가매입에 따른 이익분여) 등에 따라 익금에 산입된 금액으로서 귀속자에게 증여세가 과세되는 금액에 대하여는 기타 사외유출로 소득처분하도록 하는 내용으로 개정되면서 소득세가 부과될 수 없게 되었다. 위 개정된 구 법인세법 시행령 부칙 제19조는 제106조 제1항 제3호 자목 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 처분하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다. 그러나 위 부칙 규정은 이미 소득귀속일이 포함된 날이 포함된 과세기간 종료일에 소득세 납세의무가 성립되고 더 이상 증여세 납세의무는 성립할 수 없는데도, 현법 제13조 제2항, 국세기본법 제18조 제2항 등에서 정한 소급과세금지원칙을 위반하여 증여세를 부과할 수 있도록 하였으므로 무효이다. 위 부칙 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 처분 역시 무효이다.

4) 이 사건 주식거래에는 상속세및증여세법 제42조 제3항이 적용되어야 하고 상속세및증여세법 제42조 제3항은 특수관계 없는 자 간 거래로서 거래관행상 정당한 사유가 있는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 위와 같은 특수관계에 있는지 여부는 계약체결일을 기준으로 판단하여야 하는데 이 사건 포괄적 주식교환 계약체결일인 2009. 6. 1.에는 원고가 XX 임원 등이 아니어서 특수관계자에 해당하지 않는다. 이 사건 주식거래는 원고와 XX 등 특수관계가 없는 자들 사이에서 사업목적을 위하여 이루어진 것으로서 거래관행상 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로 증여세 부과 대상이 아니다.

나. 판단

1) 상속세및증여세법 제42조 제l항 제3호, 상속세및증여세법 제28조 제l항이 적용되어야 한다는 주장에 대하여

주식을 포괄 교환하는 경우 교환 당시 모회사 및 자회사 주식 가치를 상호 비교하여 상속세및증여세법 제35조상 재산 고가 양도 여부를 따질 수 있다. 법문 규정이 없는 이상 주식을 포괄 교환하는 경우에도 상속세및증여세법 제42조 제1항 제3호를 적용할 수 없다. 주식을 포괄 교환하는 것은 합병과 법률상 성질도 달리하므로 증여재산가액을 산정할 때에 합병에 관한 상속세및증여세법 시행령 제28조 제1항을 적용하지도 못한다.

2) 희석화 효과를 고려하지 않아 수증이익 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여

구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전 것) 제35조 제1항 제2호는 시가보다 "높은 가액"으로 재산을 양도하는 경우 그 대가와 시가 차액에 상당하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전 것) 제26조는 "높은 가액"이란 양도한 재산 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가와 100분의 30 이상 차이가 있거나 그 차액이 3억 원 이상인 경우에 그 대가를 말하고(제2항), .. 대통령령으로 정하는 이익"이란 위와 같이 계산한 대가와 시가와 차액에서 시가 100분의 30에 상당하는 가액이나 3억 원 중 적은 금액을 차감한 금액을 말한다(제3항)고 규정하고 있다.

위 규정에 따라 피고는 원고에 대한 증여재산가액을 24,756,335,700원[=이 사건 주식 수 647,300주x(포괄적 주식교환계약에 의한 양도대가 88,709원-시가 50,000원) - 3억 원]으로 산정하였다. 피고가 이 사건 주식거래를 상속세 및 증여세법 제35조 제1항 제2호 고가양도에 의한 증여로 파악하고 위 조항과 시행령에 따라 증여재산가액을 산정한 것은 정당하다. 이 사건 주식거래에 상속세 및 증여세법 시행령 제28조가 적용된다는 것을 전제로 희석화 효과를 반영하여야 한다는 원고 주장은 이유 없다.

3) 소득세 과세대상일 뿐 증여세 과세대상이 아니라는 주장에 대하여

소급과세금지 원칙이란 조세법령 제정 또는 개정이나 법령에 대한 과세관청 해석 또는 처리지침 변경이 있은 경우 그 효력 발생 전에 종결한 과세 요건사실에 대하여 당해 법령 등을 적용할 수 없다는 것이지 이전부터 계속되어 오던 사실이나 그 이후에 발생한 과세 요건사실에 대하여 새로운 법령 등을 적용하는 것을 제한하는 것은 아니다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결 등 참조). 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우 소득금액 지급자로서 원천징수의무자인 법인에 대하여 소득금액변동통지서가 법인에게 송달된 날에 원천징수의무가 성립하는 것과는 달리 소득의 귀속자에 대하여는 법인에 대한 소득금액변동통지서가 송달되었는지 여부와 상관없이 소득처분이 있다고 보게 되면 소득세법 제20조 제1항 제1호 (다)목에서 정하는 '법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액'에 해당하여 근로소득세 과세대상이 되고 그 소득금액은 부과처분 대상이 되는 사업연도 중에 근로를 제공한 날이 수입시기가 되므로, 소득 귀속자에 관한 종합소득세 (근로소득세) 납세의무는 국세기본법 제21조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두9944 판결 참조).

구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 천 것) 부칙 (2007. 2. 28. 개정) 제l조는 이 영은 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있고, 제19조는 제106조 제1항 제3호 자목 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 처분하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다. '최초로 처분하는 분'이란 '최초로 소득처분하는 분'을 의미 한다.

서울지방국세청장은 2008. 1. 4. 이 사건 주식에 대하여 법인세법 제52조 부당행위 계산규정을 적용하여 XX에게 부당행위계산 20,382,506,050원을 익금산업한 후 기타 사외유출로 소득처분을 하였다. 이 사건 주식에 관하여 부당행위계산에 의하여 익금산입된 부분에 관한 소득처분은 구 법인세법 시행령 공포일인 2007. 2. 28. 이후 있었으므로 위 소득처분에 관하여는 개정된 구 법인세법 시행령이 적용된다.

법인세법 시행령 부칙 경과규정은 아직 소득처분이 이루어지지 않아 과세요건이 완성되지 않은 소득에 관하여 개정규정을 적용한다고 규정하고 있을 뿐, 이미 소득처분이 이루어진 소득에 관하여 개정규정을 적용한다고 하고 있지 않다. 소급과세금지원칙에 위배되어 무효인 것이 아니다.

이 사건 주식에 관한 소득처분에 관하여 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28 대통령령 제19891호로 개정되기 전 것)이 적용펌을 전제로 하는 원고 주장은 이유 없다.

3) 원고와 XX가 특수관계가 없다는 주장에 대하여

상속세및증여세법 제35조 제3항은 제2항에 따른 특수관계에 있는 자의 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 시행령 제26조 제4항 제1호는 제19조 제2항 제2호 '사용인'을 특수관계자 중 하나로 규정하고 있다. 한편 법령에 특별한 규정이 없는 한 특수관계가 존재하는지 여부는 과세요건이 완성된 날을 기준으로 하여야 한다. 원고와 소외 회사는 2006. 6. 1. 이 사건 주식교환계약을 체결하였으나 원고는 2006. 8. 17. XX 주식을 교부받았다. 상법 제360조의2 제2항은 "주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고, 그 완전자회사가 디는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주의 배정을 받음으로써 그 회사의 주주가 된다 고 규정하고 있다. 원고가 XX 주식을 받아 주주가 된 때 주식교환계약은 완성되고 이 때 과세요건도 완성되므로, 특수관계가 존재하는지 여부도 원고가 주주가 된 2006. 8. 17. 기준으로 판단하여야 한다.

그런데 주식교환일인 2006. 8. 17. 당시 원고는 XX 대표이사로서 사용인이었다. 따라서 원고와 XX가 고가양도 당시 특수관계에 있지 않았다는 것을 전제로 하는 원고 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론