피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자

검사(주1)

장근보(기소, 부착명령청구 및 보호관찰명령청구), 강민욱(기소), 심재계(공판)

변호사 박종태(국선)

창원지방법원 통영지원 2021. 7. 22. 선고 2021고합20, 2021고합26(병합), 2021전고8(병합), 2021보고9(병합) 판결

검사 주1)

검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지: 양형부당 주2)

원심이 선고한 형(징역 3년 등)은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고사건에 대하여

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조 에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 검사가 당심에서 양형요소로 주장하는 사정들은 이미 원심의 변론과정에 현출된 것이고, 달리 원심 판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 원심이 양형의 사유로 든 사정들, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정들과 양형기준을 종합적으로 고려하면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다.

나. 부착명령청구사건 및 보호관찰명령청구사건에 대하여

검사가 피고사건에 관하여 항소한 이상 전자장치 부착 등에 관한 법률 제21조의8 , 제9조 제8항 에 따라 부착명령청구사건 및 보호관찰명령청구사건 부분에 대하여도 항소를 제기한 것으로 의제되나, 검사의 항소장이나 항소이유서에는 이 부분에 관한 항소이유의 기재가 없고, 직권으로 살펴보아도 파기할 사유를 찾을 수 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 , 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 피고인, 피부착명령청구자 겸 피보호관찰명령청구자(이하 “피고인”이라고 한다)는 2021. 7. 27. 원심법원에 ‘비약적 상고장’을 제출하였다. 제1심 판결에 대하여 비약적 상고를 제기한 경우 그 사건에 대하여 항소가 제기된 때에는 그 비약적 상고는 효력을 잃는다(형사소송법 제373조 본문, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조). 이 경우 그 비약적 상고는 상고로서의 효력은 물론, 항소로서의 효력도 유지될 수 없다(대법원 1971. 2. 9. 선고 71도28 판결 참조). 피고인이 비약적 상고장을 제출한 이후인 2021. 7. 28. 검사는 원심판결에 대하여 항소를 제기하였는바, 그로써 피고인이 제기한 비약적 상고는 그 효력을 잃었고, 이를 항소제기의 효력이 있는 것으로 볼 수도 없다. 달리 피고인은 원심판결에 대하여 별도로 항소장을 제출하지도 아니하였는바, 피고인의 유효한 항소제기는 존재하지 않는다.

주2) 앞서 살펴본 바와 같이 피고인의 적법한 항소가 없으므로, 피고인이 2021. 9. 1. 제출한 항소이유서 및 변호인이 2021. 11. 3. 제출한 변론 서면에 기재된 주장을 적법한 항소이유 주장으로 볼 수도 없다. 다만 피고인과 변호인은 위 각 서면에서 이 사건 각 범행 당시 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하였거나 그러한 능력이 미약하였다는 주장 및 원심의 형이 너무 무겁고, 원심이 정한 전자장치 부착명령 기간이 너무 길어서 부당하다는 취지의 주장을 하였는바, 직권으로 이 부분 주장의 당부에 관하여 살펴보더라도, 원심이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 피고인이 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 피고인이 이 사건 각 범행 당시 심신미약 또는 심신상실의 상태에 있었다고 볼 수 없고, 위와 같은 각 사정과 피고인의 범죄전력, 그 밖에 여러 양형조건들 및 이를 종합하여 인정되는 피고인의 재범의 위험성 등에 비추어 원심이 정한 형이 너무 무겁다거나 그 전자장치 부착명령 기간이 너무 길어서 부당하다고 보기 어렵다. 원심판결에 피고인과 변호인이 주장하는 것과 같은 잘못이 존재하지 않는다.