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선고유예파기: 양형 과다
서울고등법원 2008.6.27.선고 2008노951 판결
공직선거법위반
사건

2008노951 공직선거법위반

피고인

●●● ( OOOOOO - OOOOOOO ), 대학생

주거 서울 관악구 ○○동 00 - 00 ○○하우스 ○○○호

등록기준지 전북 고창군 ○○면 ○○리 ○○○

항소인

피고인 및 검사

검사

김덕재

변호인

법무법인 한결 담당변호사 윤지영

원심판결

서울중앙지방법원 2008. 3. 31. 선고 2008고합29 판결

판결선고

2008. 6. 27 .

주문

원심판결을 파기한다 .

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다 .

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인의 변호인의 주장 ( 1 ) 사실오인 내지 법리오해 주장 ( 가 ) 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반의 점과 관련하여 ① 그 적용법조인 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항은 위헌적인 조항들이고 , ② 설사 위 조항들이 위헌이 아니라고 하더라도 인터넷 콘텐츠는 위 제93조 제1항의 ' 기타 이와 유사한 것 ' 에 해당하지 않는 것으로 한정 해석하여야 하며, ③ 당시 피고인은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 없었고, ④ 당해 인터넷 콘텐츠에는 후보 예정자를 반대하는 내용이 들어 있지 않으며, ( 나 ) 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점과 관련하여 ① 그 적용법조인 공직선거법 제254조는 체계적, 문리적 해석상 적용될 수 없는 조항이고, ② 설사 적용된다 하더라도 특정 후보의 당선을 위하여 다른 후보들을 당선되지 못하게 하기 위한 행위를 하는 경우에만 선거운동에 해당하는 것으로 한정 해석하여야 하며, ③ 피고인에게는 특정 후보의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지가 없었으므로 선거운동에 해당하지 아니하고, 다 ) 피고인의 이 사건 행위는 법률의 착오에 기인한 것인데도, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다 . ( 2 ) 양형부당 주장

이 사건 여러 양형요소에 비추어 원심판결의 선고 형량 ( 벌금 80만 원 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

나. 검사의 주장

이 사건 여러 양형요소에 비추어 원심판결의 선고 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 1

2. 판단

가. 피고인의 변호인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 ( 1 ) 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반의 점과 관련하여 ( 가 ) 피고인의 변호인은 공직선거법 제93조 제1항은 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 부분의 의미가 모호하고 불명확하며, ' 기타 유사한 것 ' 의 의미 및 범위에 대해서는 아무런 정의나 제한을 가하고 있지 않아 자의적인 법 해석 및 집행을 초래하고, ' 누구든지 ' 라고 규정하고 있어 후보자나 정당 또는 이와 직접적인 관계를 맺고 있는 자가 아닌 일반 유권자의 정치적 의사표현의 자유까지 과도하게 제한하고, 선거운동기간 이전부터 당해 활동을 금지하고 있어, 결국 죄형법정주의 및 과잉금지원칙에 위배되어 위헌적인 조항이라고 주장한다 .

① 죄형법정주의에 위배되는지 여부

헌법 제12조제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다 ( 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2004헌바35 결정 참조 ) .

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범 이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석 · 집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미 내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달렸다 ( 헌법재판소 2005. 6 .

30. 선고 2002헌바83 결정 참조 ) .

공직선거법 제93조 제1항에 관하여 보건대, ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 부분은 그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니지만 같은 법 조항의 입법목적, 같은 법에 규정된 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 같은 법 조항의 내용 등을 고려하면 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 의 의미는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있고, 그 인정에 있어서는 정당 또는 후보자를 지지 · 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 도화 등의 배부 · 첩부 등의 행위 그 자체 및 행위 당시의 정황, 행위의 결과 등을 참작하여야 할 것인바, 행위의 동기가 반드시 위와 같은 의도 만에 의한 경우가 아니라 하더라도 행위의 수단 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정에 비추어 그러한 의도를 인정할 수 있다고 보아야 한다. 이와 같은 해석을 통해, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사 아래 이루어지는 행위와 그것과 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있다 . 할 것이므로, 그 규정 내용이 명확성이 원칙에 반한다고 할 수 없다 .

또한, 공직선거법 제93조 제1항이 처벌의 대상이 되는 행위 유형을 규정함에 있어서 ' 기타 이와 유사한 것 ' 이라는 표현을 사용하고 있는바, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 보장하고자 하는 같은 법 조항의 입법목적을 고려하고, 예시되어 있는 객체와 행위 태양과의 비교 ( 가벌성에 대한 대등한 평가 ) 를 통해서, 어떠한 행위가 위 규정에 정한 ' 기타 이와 유사한 것 ' 을 배부 · 게시하는 등의 행위에 해당하는지 합리적으로 판단할 수 있다고 보이므로, 그러한 규정 내용이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다 .

그렇다면, 공직선거법 제93조 제1항이 죄형법정주의에 위배되어 위헌이라는 취지의 피고인의 변호인의 주장은 이유 없다 .

② 과잉금지원칙에 위배되는지 여부

선거운동의 자유 내지 언론의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 과잉금지의 원칙의 내용을 이루는 ' 최소 침해의 원칙 ' 을 판단함에 있어서는, 국가 전체의 정치 · 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적 · 문화적 여러 가지 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다 .

공직선거법 제93조 제1항은 " 누구든지 " 선거일전 180일부터 선거일까지 탈법방법에 의하여 문서, 도화 등의 배부 등을 할 수 없다고 규정함으로써 행위주체의 제한을 두고 있지 않다. 이에 대하여 피고인의 변호인의 주장과 같이 ' 후보자나 정당 또는 이와 직접적인 관계를 맺고 있는 자 ' 가 아닌 유권자에 대하여는 이러한 제한을 하지 않는 것이 선거운동의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있다는 반론이 있을 수 있으나, 위와 같이 행위주체에 예외를 인정하는 경우 그 예외 인정 범위와 관련하여 해석 · 입증의 어려움이 있게 됨과 아울러 일반 유권자에 대하여 그러한 문서, 도화 등의 배부 등을 무제한으로 허용하게 되면 자칫 선거운동의 부당한 경쟁을 막고, 선거의 공정과 평온을 보장하고자 마련된 같은 법 조항의 입법목적의 달성이 어렵게 되고, 특히, 오늘날 선거를 통하여 자신의 이익을 관철하려는 이익집단과 개인이 계속적으로 늘어나는 상황에서 이와 같이 예외를 인정할 경우 같은 법 조항은 사실상 무의미해질 가능성도 있다. 따라서 같은 법 조항에서 행위주체에 관하여 특별한 제한을 하고 있지 않다고 하여 이를 두고 최소침해의 원칙에 위배되었다고 보기는 어렵다 .

또한, 금지기간과 관련하여 공직선거법 제93조 제1항에서 정해진 행위에 대하여 어느 정도의 금지기간이 다른 기본권에 대한 침해를 최소화하고 적절한 것으로 볼 수 있는지의 여부는 판단하기 어려운 일이므로 이 경우 그 기간의 정함은 차라리 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 결단사항이라고 봄이 무방하고, 그 정해진 기간이 특별히 불합리하다고 볼 만한 사정이 없는 이상 입법재량이 있는 국회의 결정을 존중하여야 할 것이다. 이러한 점에서 같은 법 조항과 다른 조항에서 금지하는 행위의 기간, 같은 법 조항이 가지는 의미 등을 살펴보면 같은 법 조항의 적용으로 인하여 선거운동의 자유, 언론의 자유 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 그 기간이 위 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘는다고 보기 어렵다 .

그렇다면, 공직선거법 제93조 제1항이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라는 취지의 피고인의 변호인의 주장은 이유 없다 . ( 나 ) 피고인의 변호인은 공직선거법 제93조 제1항이 위헌이 아니라고 하더라도 UCC ( 이용자제작콘텐츠 : User Created Content ) 를 포함한 인터넷 콘텐츠는 같은 법조항의 ' 기타 이와 유사한 것 ' 에 포함되지 않는 것으로 한정 해석하여야 한다고 주장한 공직선거법 제93조 제1항이 처벌의 대상이 되는 행위 유형을 규정함에 있어서 그 객체로서 ' 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서 · 도화, 인쇄물이나 녹음 · 녹화테이프 기타 이와 유사한 것 ' 을 적시하고 있는바, 인터넷이나 컴퓨터 통신 등을 통하여 제공되는 각종 정보나 그 내용물인 이른바 인터넷 콘텐츠의 경우에도 시각이나 청각 또는 시청각 등을 통하여 거기에 담겨 있는 정당 또는 후보자를 지지 · 추천하거나 반대하는 내용이나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 충분히 인지할 수 있으므로 같은 법 조항에 예시된 일반 인쇄물에 의한 문서 · 도화 등에 비하여 그 가벌성에 있어 별다른 차이가 없다 할 것이어서 이를 특별히 구분할 합리적인 근거가 없고, 그러한 인터넷 콘텐츠 역시 문서 · 도화와 유사한 것에 해당한다고 보아 같은 법 조항의 규율대상에 포함하는 것이 앞서 본 같은 법 조항의 입법목적에도 부합한다고 할 것이므로, 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 .

다 ) 피고인의 변호인은 이 사건 당시 피고인에게 선거에 영향을 미치게 하려는 목적이 없었고, 이 사건 제작물에는 후보예정자를 반대하는 내용이 없었다고 주장한다 .

공직선거법 제93조 제1항에 의하면 ' 선거에 영향을 미치게 할 목적 ' 이라는 전제 아래 각각 일정한 행위를 제한하고 있는바, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하다고 할 것이고, 그러한 목적이 있었는지 여부 역시 피고인의 사회적 지위, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 참조 ) .

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 설시하고 있는 바와 같은 사정들, 즉, ①①

피고인은 선거관리위원회의 삭제요청에 의해 이 사건 제작물 3편이 삭제된 후 선거관리위원회에 그 이유를 묻는 질의를 하였으나, 그 대답을 기다리지 않고 바로 다음날인 2007. 10. 11. 에 위 3편과 같은 제목의 이 사건 제작물 4편을 게시하였고, 위 4편의 제작물이 모두 삭제되자 1 : 1 메일을 통하여 위 제작물을 배포하였으며, 이후에도 5편을 제작하여 다른 사람들을 통해 외국사이트 등에 위 제작물을 게시하게 한 점, ② 피고인이 이 사건 제작물을 게시한 곳은 ○○○ 후보예정자의 홈페이지였는데, 이 사건 제작물 1편을 게시하면서 ' ●●●과 ○○○ 후보에 관련한 자료를 만들어 봤습니다 ' 라고 설명하고 있고, 2편을 게시하면서는 ' ●●●에 대한 네거티브는 이제 그만하고 다음 3편부터는 ○○○ 후보와의 비교나 ○○○ 후보 정책을 소개하는 사진파일을 만들어 보도록 하겠습니다 ' 라고 설명하여, 위 제작물이 ●●● 후보예정자를 반대하고, OOO 후보예정자를 지지하기 위한 내용임을 나타내고 있는 점, ③ 이 사건 제작물의 주제목은 모두 ' 대통령 ●●●, 괜찮을까 ? ' 이고 그 부제는 ' ( 1 ) 막말 + 비하시리즈, ( 2 ) 말 바꾸기와 경제혼선, ( 3 ) 신화는 없다, ( 4 ) 신화는 없다 ~ 두번째 ' 로서 ●●● 후보예정자가 대통령의 자격이 없다는 내용의 제작물임을 나타내고 있고, 그 내용에 있어서도 ●●● 후보예정자의 말실수나 부정적인 이력 등만을 내용으로 하고 있는 점, ④ 이 사건 제작물 1편에는 ' 인터넷 곳곳에 퍼 날러주세요 ~ ~ 제발 ~ ~ ~ ' 이라는 글을, 2편에는 ' 이 자료를 보신 여러분들께서 곳곳에 이 자료를 퍼날러 주세요 ' 라는 글을, 4편에는 ' 선거법 위반이라며 또 다시 삭제될 수 있으니 빨리 많이 보시기 바랍니다 ' 라는 글을 각 덧붙여서 위 제작물을 다른 사람들을 통해 널리 배포할 예정이었으며, 실제로 위 제작물들은 많은 인터넷 사이트에 배포되어 ○○○ 후보예정자의 사이트에서 삭제된 이후에도 다른 여러 사이트에 계속 게시되어 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 단순히 유권자의 알권리를 만족시킨다는 목적을 넘어서 ●●● 후보예정자를 낙선시키는 방향으로 선거에 영향을 미칠 의도가 있었다고 보이므로, 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다 .

또한, 위에서 본 바와 같이 이 사건 제작물은 그 제목, 내용 및 피고인의 설명글에서 모두 ●●● 후보예정자를 반대하는 제작물임을 알 수 있으므로, 특정 후보자를 반대하는 내용이 아니라는 피고인의 변호인의 위 주장 역시 이유 없다 . ( 2 ) 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점과 관련하여가 ) 피고인의 변호인은, 원심이 이 사건 사전선거운동의 점에 대하여 공직선거법 제254조 제3항을 적용하였으나, 피고인이 이 사건 제작물을 인터넷에 올린 것은 " 통신 " 을 이용한 행위에 해당하므로 같은 법 제254조 제2항이 적용되어야 할 것이고 , 한편, 같은 조 제2항은 " 선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 ' 이 법에 다른 규정이 있는 경우 ' 를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다 " 고 규정하고 있는바, ' 이 법에 다른 규정이 있는 경우 ' 라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말하므로, 피고인의 이 사건 행위가 같은 법 제255조 제2항 제5호에 해당하는 이상 이와 별도로 같은 법 제254조 제2항으로는 처벌할 수 없다고 주장한다 .

공직선거법 제254조 제2항 제2호는 " 선거운동기간 전에 방송 · 신문 · 통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다 " 고 규정하고 있는바, 여기에서의 ' 방송 · 신문 · 통신 또는 잡지 기타 간행물 ' 은 방송법상의 ' 방송 ' 과 구 정기간행물의 등록등에관한법률1 ) 제2조 제1호에 규정된 ' 신문 · 통신 · 잡지 기타 간행물 ' 에서 연유한 것으로서 2 ), 공직선거법 제254조 제2항 제2호는 방송 · 신문 · 통신 또는 잡지 기타 간행물과 같은 언론매체를 이용하여 사전선거운동을 한 자를 처벌하기 위하여 마련된 조항이라 할 것이다 .

이와 같은 공직선거법 제254조 제2항 제2호의 입법목적 및 입법경위에 비추어 볼 때 여기에서의 통신은 " 인간의 의사 · 지식 · 감정 또는 각종 자료를 포함한 정보를 격지 사이에서 주고받는 작용 · 작위 또는 현상 " 을 의미하는 것이 아니라 뉴스통신진 흥에관한법률 제2조 제1호에서 말하는 뉴스통신, 즉, " 전파법에 의하여 무선국의 허가를 받아 외국의 뉴스통신사와 뉴스통신계약을 체결하고 국내외의 정치 · 경제 · 사회 · 문화 · 시사 등에 관한 보도 · 논평 및 여론 등을 전파함을 목적으로 행하는 송수신 또는 이를 목적으로 발행하는 간행물 " 을 의미한다고 할 것이고, 따라서 피고인이 이 사건 제작물을 인터넷에 게시한 행위는 동법 제255조 제2항 제5호에서 말하는 " 통신 " 을 이용한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다 .

( 나 ) 피고인의 변호인은, 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지 · 반대의 의견개진 및 의사표시를 선거운동과 구별하기는 매우 어려우므로, 당선되지 못하게 하기 위한 행위는 당선되게 하기 위한 행위만큼 가치 평가되는 경우, 즉 특정 후보자의 당선을 위하여 나머지 다른 후보자들을 당선되지 못하게 하기 위한 행위를 하는 경우에만 선거운동으로 보아야 하며, 특정 후보자의 당선을 목적으로 하지 아니한 경우에는 선거운동에 해당하지 않는 것으로 한정 해석하여야 한다고 주장한다 .

그러나 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁 후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없으므로 ( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121. 202 전원재판부 결정 참조 ), 특정 후보자의 당선을 목적으로 하지 아니한 경우에는 선거운동에 해당하지 않는 것으로 한정 해석하여야 한다는 피고인의 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다 . ( 다 ) 피고인의 변호인은, 피고인이 이 사건 제작물을 게시한 행위가 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 한 것이 아니므로 선거운동에 해당하지 않는다고 주장한다 .

공직선거법상 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적 · 계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적 · 절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기 · 장소 · 방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조 )

위와 같은 법리와 위 제 ( 1 ) 의 다항에서 살펴본 바와 같은 사정에 피고인이 게시한 제작물들의 내용, 게시 시기, 장소, 횟수, 방법 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 제작물들을 게시한 행위는 유권자들로 하여금 ●●● 후보예정자에 대한 부정적인 인식을 하게 하여 당해 후보예정자를 대통령 선거에서 낙선되게 하려는 목적의지가 수반되어 있음이 명백하므로 선거운동에 해당한다고 할 것이어서, 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다 .

( 3 ) 법률의 착오 주장과 관련하여 피고인의 변호인은, 피고인이 공직선거법 제58조 제2항, 제82조의4 제2항 등의 규정과 중앙선거관리위원회가 제시한 ' 선거 UCC 운용기준 ' 3 ) 을 검토하고, ○○○ 후 보예정자의 홈페이지 관리자로부터 인터넷 게시물을 올리는 행위에 대한 조언도 들었으며, 그 결과 이 사건 제작물들의 내용이 진실한 사실로서 유권자의 알권리를 위한 것이므로 이를 인터넷에 게시하더라도 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인하였고, 그와 같이 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 주장한다 .

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결 등 참조 ) .

이 사건의 경우 피고인이 자신의 행위가 법령에 의해 허용되는 특수한 경우라고 인식하였다는 주장으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인이 그와 같이 인식하였더라도 위 제 ( 1 ) 의 ( ) 항에서 본 것과 같은 이 사건 제작물들의 내용, 이에 대한 피고인의 설명글 및 제작물들이 삭제된 후에도 계속적으로 배포하려고 한 경위 등에 비추어 보면 피고인이 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다 . ( 4 ) 결국, 피고인의 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 이유 없다 .

나. 피고인의 변호인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단

정치적 표현의 자유는 우리 헌법에 의하여 개인의 기본권으로서 보장되고 있을 뿐 아니라 정치적 민주주의의 작동을 담보하는 올바른 여론형성을 위한 기초적인 제도로서도 중요한 기능을 하고 있다. 이런 점에서 정치적인 의사표현이 공직선거법에 위반되어 유죄로 인정되는 경우라 하더라도 그 처벌의 수위를 결정함에 있어서는 이러한 처벌이 시민들의 자유로운 의견표명과 여론형성 과정에의 자발적 참여 동기를 저해하는 효과를 낳지 않도록 신중을 기할 필요가 있다. 또한, 광고물을 배부하거나 벽보를 붙이는 등의 행위와는 달리 오늘날 인터넷에 글이나 UCC 등을 게시하는 행위는 거의 일상화 되어 있는 점, 인터넷은 상대방이 정보의 수신 여부를 선택할 수 있고 그 정보에 대해 반박하는 등 상호적 · 교섭적인 매체인 점 역시 양형에 있어 고려하여야 한다 .

이 사건은 피고인이 제17대 대통령선거를 앞두고 ●●● 후보예정자에 대한 불리한 기사 및 사진자료, 만평 등을 발췌하거나 작성하여 편집한 제작물 4편을 탈법방법에 의하여 ○○○ 후보예정자의 공식 홈페이지에 게시하여 사전선거운동을 한 것으로 , 이로 인하여 해당 공직선거법조항의 입법목적이 훼손되었고, 피고인이 단순히 인터넷에 떠도는 기사 등을 퍼 나른 것이 아니라 이를 편집하여 제작물을 만들어 게시함으로써 선거에 미치는 파급효과가 작지 않았다 할 것이므로 피고인에게 그에 상응하는 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 피고인이 아무런 전과가 없는 학생인 점, 특정 후보자의 선거운동 조직과는 무관하게 이 사건 범행을 한 것으로 보이는 점, 당초 선거관리위원회로부터 이 사건 제작물 중 3편에 대하여만 지적을 받게 되자 공직선거법 관련 규정과 중앙선거관리위원회의 ' 선거 UCC 운용기준 ' 을 잘못 해석하여 UCC의 허용범위를 제대로 숙지하지 못한 상태에서 이 사건 범행을 계속하게 된 것으로 보이는 점 등의 참작할 만한 사정이 있는바, 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 전력, 범행경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 판단되므로, 이에 관한 피고인의 변호인의 주장은 이유 있고, 검사의 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있고 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

원심판결 각 해당란에 기재되어 있는 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 탈법방법에 의한 문서 게시의 점 : 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항

나. 사전선거운동의 점 : 각 공직선거법 제254조 제3항

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조 ( 각 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반죄와 각 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 사이 : 형이 더 무거운 각 탈법방법에 의한 문서 게시로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌 )

1. 경합범 가중

1. 선고유예할 형

벌금 800, 000원

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항 ( 1일 50, 000원 )

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 ( 앞서 본 유리한 정상을 참작 )

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

판사

재판장 판사 박형남

판사파사박선준

판사김상규

주석

1 ) 2003. 5. 29. 법률 제6905호로 구 정기간행물의 등록등에관한법률 중 통신 관련 조항이 삭제

되고, 통신만을 별도로 다루는 뉴스통신진흥에관한법률이 제정되었다 .

2 ) 공직선거법 제94조제97조에서도 제254조 제2항 제2호와 마찬가지로 ' 방송 · 신문 · 통

신 · 잡지 기타의 간행물 ' 을 열거하고 있다 .

3 ) 공직선거법 제93조 제1항은 선거에 영향을 줄 수 있는 문서 등을 법의 규정에 의하지 아니

한 방법으로 배부 게시하는 행위 등을 금지하는 것이고, 선거운동기간 중에 정보통신망을

이용한 문서의 게시행위가 같은 법 제82조의4 제1항에 의하여 허용되는 경우에는 그로써

같은 법 제93조 제1항의 " 이 법의 규정에 의한 경우 " 에 해당하여 같은 법 제93조 제1항의

탈법방법에 의한 문서 · 도화의 배부 게시 등 금지규정은 적용될 수 없는 것이므로, 중앙선거

관리위원회가 ' 선거 UCC 운용기준 ' 등을 통해 선거운동기간에 비방과 허위사실이 없다면

지지, 반대, 유 · 불리한 내용의 자료 등을 게재할 수 있다고 공표한 내용은 공직선거법

193조 제1항과 모순되지 않는다 .

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