원심판결을 파기한다.

피고인들에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인들이 원심판결 범죄사실 일시 및 장소에서 미성년자인 E을 차에 태워 간 사실은 있으나, 당시 피고인 A는 D에게 E을 데려간다고 말하고 E을 차에 태운 것이었을 뿐이지 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 E을 차에 태우고 간 것이 아니므로 이를 두고 E을 약취한 것으로 볼 수는 없고, 피고인들에게 약취의 고의도 없었다.

설령, 피고인들의 행위가 미성년자약취죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 이는 당시 피고인 A와 별거 중인 D이 E의 부와 조모인 피고인들의 면접교섭을 부당히 제한하여 일시적으로라도 E을 면접교섭하기 위하여 부득이 행한 것으로서 사회상규에 위배되지 않는 이상 이는 형법 제20조 소정의 정당행위로서 위법성이 조각된다.

그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 양형부당 설령 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인들에 대한 원심의 형량(피고인 A : 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 ⑴ 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취ㆍ유인죄의 주체가 될 수 있고(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결 등 참조), 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호ㆍ양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호ㆍ양육...