제1심법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 사안에서 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우, 바람직한 국선변호인 선정 방법

헌법 제12조 제4항 은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법은 헌법에 의하여 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위해 구속 전 피의자심문 단계에서 “심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.”라고 규정하고 있으며( 제201조의2 제8항 ), ‘피고인이 구속된 때에 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.’고 규정하고 있다( 제33조 제1항 제1호 ). 이와 같은 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법의 여러 규정, 특히 형사소송법 제70조 제1항 , 제201조 제1항 에 의하면 구속사유는 피고인의 구속과 피의자의 구속에 공통되고, 피고인의 경우에도 구속사유에 관하여 변호인의 조력을 받을 필요가 있는 점 및 국선변호인 제도의 취지 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 제1심법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 사안에서 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 비로소 국선변호인을 선정하는 것보다는, 피고인의 권리보호를 위해 판결 선고 전 공판심리 단계에서부터 형사소송법 제33조 제3항 에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 주는 것이 바람직하다.

헌법 제12조 제4항 , 형사소송법 제33조 제1항 제1호 , 제3항 , 제70조 제1항 , 제201조 제1항 , 제201조의2 제8항

피고인

피고인

변호사 이철훈

부산지법 2016. 5. 13. 선고 2015노3740 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형사소송법 제33조 는 제1항 및 제3항 에서 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 하는 경우를 규정하면서, 제1항 각 호 에 해당하기만 하면 변호인이 없는 때에는 변호인을 선정하도록 규정한 반면, 제3항 에서는 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 한하여 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하도록 정하고 있으므로, 형사소송법 제33조 제1항 각 호 에 해당하는 경우가 아닌 한 법원으로서는 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하지 않으면 국선변호인을 선정하지 않을 수 있을 뿐만 아니라, 국선변호인의 선정 없이 공판심리를 하더라도 피고인의 방어권이 침해되어 판결에 영향을 미쳤다고 인정되지 않는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항 을 위반한 잘못이 없다( 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도1886 판결 참조).

2. 기록에 의하면, 제1심법원은 피고인이 공소사실을 인정하여 증거조사를 거쳐 변론을 종결한 후, 피고인을 징역 6월에 처하면서 2년간 위 형의 집행을 유예하고 40시간의 성폭력치료강의 수강과 80시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고한 사실, 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심법원은 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행하면서 양형조사관에게 양형조사를 명하는 한편, 합의를 위한 피고인의 요청에 따라 변론을 속행하였다가 변론을 종결한 후, 검사의 양형부당 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 6월에 처하고 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명하는 판결을 선고한 직후 곧바로 피고인을 법정구속하고, 그 뒤 같은 날 변호사 공소외인을 피고인의 국선변호인으로 선정한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고인의 권리보호를 위하여 국선변호인을 선정해 줄 필요가 없다고 보아 국선변호인 선정 없이 공판심리를 진행한 다음 징역형을 선고하면서 피고인을 법정구속한 원심의 판단과 조치에 변호인의 조력을 받을 권리 또는 피고인의 방어권을 침해하거나 형사소송법 제33조 제3항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다만, 헌법 제12조 제4항 은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법은 헌법에 의하여 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하기 위해 구속 전 피의자심문 단계에서 “심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.”라고 규정하고 있으며( 제201조의2 제8항 ), ‘피고인이 구속된 때에 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.’고 규정하고 있다( 제33조 제1항 제1호 ). 이와 같은 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리와 형사소송법의 여러 규정, 특히 형사소송법 제70조 제1항 , 제201조 제1항 에 의하면 구속사유는 피고인의 구속과 피의자의 구속에 공통되고, 피고인의 경우에도 구속사유에 관하여 변호인의 조력을 받을 필요가 있는 점 및 국선변호인 제도의 취지 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 피고인에 대하여 제1심법원이 집행유예를 선고하였으나 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 사안에서 항소심이 변호인이 선임되지 않은 피고인에 대하여 검사의 양형부당 항소를 받아들여 형을 선고하는 경우에는 판결 선고 후 피고인을 법정구속한 뒤에 비로소 국선변호인을 선정하는 것보다는, 피고인의 권리보호를 위해 판결 선고 전 공판심리 단계에서부터 형사소송법 제33조 제3항 에 따라 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정해 주는 것이 바람직하다는 점을 지적하여 둔다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.