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사건
2015도20040 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)
나. 도로교통법 위반(무면허운전)
다. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 흉기 등
재물손괴등) 인정된 죄명 : 특수재물손괴)
피고인
A
상고인
피고인
변호인
변호사 CO(국선)
원심판결
광주지방법원 2015. 12. 2. 선고 2015노2268 판결
판결선고
2016. 3. 10.
주문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의
부에 환송한다.
이유
직권으로 판단한다.
1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에
대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또
는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2
항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법
원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도 101 판결 등 참조).
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 B과 함께 단체의 위력을 과시하며
위험한 물건인 각목과 쇠망치를 휴대하고 피해자들에게 상해를 가하였다는 공소사실에
대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의
것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257
조 제1항, 제30조를 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.
집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는
흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예
에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범
한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조
제1항(상해), 형법 제257조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록
규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에
관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법
에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이
거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이
상 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하였다.
이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처
벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에
신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가
중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경
위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상
의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성
적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여
형이 구법보다 경한 때'에 해당한다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 단체의 위력을 과시하며 위험한 물건인 각
목과 쇠망치를 휴대하고 피해자들에게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라
조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심
판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
다. 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단
의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만
아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다.
3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을
파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하
여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
판사
재판장대법관이기택
대법관이인복
주심대법관김소영