2015도19843 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반

(집단 · 흉기등상해)

나. 상해

A

피고인

변호사 P(국선)

부산지방법원 2015. 11. 27. 선고 2015노3220 판결

2016. 2. 18.

원심판결 중 제1심판결 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부

산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

1. 원심판결 중 제1심판결 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분에 관한 직권판단

가. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에

대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또

는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2

항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법

원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

나. (1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 쇠망치를 휴대하여 피

해자에게 상해를 가하였다는 제1심판결 판시 제3의 행위에 대하여 구 「폭력행위 등 처

벌에 관한 법률」(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 폭력행위처

벌법'이라 한다) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 유

죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

(2) 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나

집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예

에 따라 처벌한다."고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한

사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.”고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1

항(상해) 등의 죄를 범한 사람을 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데

2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 『폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에는 제3

조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법에는 제258조의2

(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건

을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징

역에 처한다."고 규정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처

벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신 형법 제258조의2 제1항을 신설하면서 그 법정형을

구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 그 가중적 구성요건의 표지가

가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위태양과

법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처

벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것

이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한

때'에 해당한다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건인 쇠망치를 휴대하여 피해자에

게 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규

정에 의하여 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을

뿐이므로, 구 폭력행위처벌법 규정의 적용을 전제로 한 이 부분 원심판결은 더 이상

유지할 수 없게 되었다.

(3) 한편 원심은 이 부분 공소사실과 제1심판결 판시 제2의 공소사실이 형법 제37조

전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로,

원심판결 중 제1심판결 판시 제2, 3의 죄에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

2. 원심판결 중 제1심판결 판시 제1의 죄에 대한 부분에 관한 상고이유에 대하여

원심판결에 양형사유에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 등의 주장은

양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또

는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허

용되므로, 피고인의 이 부분 죄에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이

부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 제1심판결 판시 제

2, 3의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여

원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로

주문과 같이 판결한다.

재판장대법관조희대

주심대법관이상훈

대법관김창석

대법관박상옥