집행유예의 취소요건인 전과의 발각시기

집행유예의 취소는 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 할 것이다.

형법 제64조 , 형사소송법 제335조

대법원 1982.1.19. 자 81모44 결정 1976.4.14. 자 76모12 결정

피고인

검사

대구지방법원 1983.12.19. 자 83로18 결정

재항고를 기각한다.

검사의 재항고이유를 본다.

형법 제64조 에 의하면, 집행유예의 선고를 받은 후 같은법 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있고, 형사소송법 제335조 에 의하면 형의 집행유예의 취소는 검사가 청구하도록 되어 있는바, 형법 제64조 에 집행유예의 선고를 받은 후 동법 제62조 단행의 사유 즉 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각된 경우를 말하고 그 판결이 확정되기 전에 이미 발각된 경우에는 집행유예의 취소청구를 할 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1976.4.14. 자 76모12 결정 참조).

원심이 같은 취지에서 이 사건 대구고등법원 81노1790 판결 이 먼저 확정된 대구지방법원 82노181 판결 에 의한 집행유예기간중에 선고된 사실이 인정되나 후에 확정된 위 대구고등법원의 집행유예판결 선고전의 공판단계에서 이미 검사에게 대구지방법원에서 선고확정된 위 집행유예의 전과가 발각되어 있었다고 봄이 타당하다 하여 이 사건 청구를 기각한 제 1심결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 형법 제64조 , 제62조 단행의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.

결국 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.