집행유예를 선고한 판결이 확정되기 전에 피고인에게 위와 같은 사유가 있음을 안 때에는 상소권을 행사하여 집행유예를 저지할 수 있으므로 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 형법 제64조 는 검사가 상소의 방법에 의하여 위법하게 선고된 집행유예의 판결을 시정할 수 없게 된 경우 즉 집행유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유를 발각하게 된 때에 한하여 집행유예의 취소청구를 할 수 있다.

형법 64조 의 취지

형법 64조 의 취지는 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 동법 62조 의 단행의 사유가 발각된 경우 검사는 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 뜻이고 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지 하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보아야 한다.

피고인(집행유예자)

검사

대구지방법원 1976.1.21. 고지 76로1 결정

재항고를 기각한다.

검사의 재항고 이유를 판단한다.

형법 제64조 에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있고 형사소송법 제335조 에 의하면 형의 집행유예의 취소는 검사가 청구하도록 되어 있는바 형법 제64조 에 집 행유예의 선고를 받은 후 동법 제62조 단행의 사유 즉 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각되었음을 말한다 할 것이고 이와 같은 경우 검사는 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 뜻으로 해석할 것이다. 이는 검사가 집행유예를 선고한 판결이 확정되기 전에 피고인에게 위와 같은 사유가 있음을 안 때에는 상소권을 행사하여 집행유예를 저지할 수 있으므로 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이니 형법 제64조 는 검사가 상소의 방법에 의하여 위법하게 선고된 집행유예의 판결을 시정할 수 없게된 경우 즉 집행유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유를 발각하게 된 때에 한하여 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 취지로 볼 것이기 때문이다.

원심이 같이보는 견해에서 집행유예를 선고한 이 사건을 수사한 검사로서 그 집행유예의 선고 전에 이미 피고인에게 집행을 종료한 후로부터 5년을 경과하지 아니한 다른 징역형을 선고 받은 전과가 있었음이 발각되어 있는 이 사건에 있어서 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 이르러 한 집행유예의 취소청구는 이유없어 기각하여야 할 것이라고 하였음은 정당하다 할 것이고 다음에 집행유예를 선고한 이 사건의 수사기록에 피고인은 위와 같은 전과가 기재되어 있는 지문통보서가 첨부되어 있고 또 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에도 위 전과가 명백히 기재되어 있다함은 원심이 적법하게 확정하고 있는 사실인 바 사실관계가 이러하다면 원심이 이 사건의 집행유예의 선고전에 이미 수사단계에서 검사에게 피고인의 위 전과가 발각되어 있었다고 볼 것이라고 하였음은 정당하고 그때에는 다만 검사에게 발각될 수 있는 상태에 있었을 뿐 발각되었다고 단정할 수는 없고 이건 집행유예의 취소청구를 한 당시에 비로소 발각된 것으로 보아야 할 것이라는 주장은 독단으로 보인다. 원결정에 법률의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없고 논지는 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희