원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

항소 이유의 요지( 사실 오인, 법리 오해) 피고인이 먼저 피해자를 밀쳤고 이후 서로 간에 밀치는 형태의 몸싸움이 지속된 것이므로, 피고인의 행위는 소극적 방어 행위로 볼 수 없다.

그럼에도 피고인의 행위가 형법 제 20조의 정당행위에 해당한다고 판단한 원심판결에는 사실 오인, 법리 오해의 위법이 있다.

직권 판단 검사는 당 심에서 이 사건 공소사실을 아래 3. 가. 항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

따라서 원심판결은 심판대상이 변경되어 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 검사의 사실 오인, 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 검토한다.

사실 오인, 법리 오해 주장에 대한 판단

가. 변경된 공소사실 피고인은 2019. 10. 29. 09:50 경 시흥시 B 앞 노상에서, 피고인이 인근 주차장에서 리어카에 폐지 박스를 싣고 가는 것을 발견한 피해자 C( 여, 73세) 이 뛰어와 피고인의 리어카 손잡이를 잡자 피해자의 팔과 몸통을 잡아 밀치고 이에 피해 자가 대항하여 피고인의 팔과 몸통을 잡아 밀치자 서로 팔과 몸통 부위를 잡아 밀치는 등 폭행하여 피해자에게 약 3 주간의 치료가 필요한 요추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다.

나. 판단 원심은 ① 피고인은 피해자보다 체격이 상당히 왜소한 것으로 보이는 점, ② 피고인은 피해 자로부터 바닥에 밀쳐 넘어진 후 한동안 일어나지 못하여 곧바로 병원에 이송되었고, 뇌출혈 등으로 인하여 치료를 받은 것으로 보이는 점, ③ 비록 피고인이 피해자의 폭행을 제지하기 위하여 피해자의 팔 부위를 잡기는 하였으나, 그 외에 피해자에게 다른 유형력을 행사한 것으로 보이지는 않으므로...