원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고의 “D” 또는 “E”라는 제목의 어린이 뮤지컬 극본(이하 ‘피고 극본’이라고 한다) 및 그 공연은 원고의 “C”라는 제목의 어린이 뮤지컬 극본(이하 ‘원고 극본’이라고 한다)과 실질적 유사성이 있으므로, 피고가 피고 극본을 공연함으로써 원고 극본에 관한 원고의 공연권을 침해한 것이라는 취지로 판단한 다음, 망 F이 피고 극본의 저작권자임을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없고, 원고는 피고가 주장하는 F의 극본 작성 시기보다 앞서 극본을 작성하여 공연을 하였다는 사정을 들어, F의 생전에 그로부터 이용허락을 받고 F의 극본을 공연하였다는 취지의 피고의 주장을 배척하고, 저작권 침해를 원인으로 하여 피고에게 손해배상을 명하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

저작권법이 보호하는 공연권이 침해되었다고 하기 위해서는 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 공연 사이에 실질적 유사성이 있다는 점 외에도 그 공연이 기존의 저작물에 의거하여 이루어졌다는 점이 인정되어야 한다

(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 등 참조). 나아가 저작권 침해로 인하여 손해배상책임이 발생하기 위해서는 행위자의 고의과실 등 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건이 구비되어야 한다.

기록에 의하면, 피고는 제1심에서부터 일관되게, 피고 극본은 1991년경 당시 K극단 상임연출가였던 F이 전래동화를 바탕으로 줄거리를 작성하고 위 극단 단원 L 등이 도깨비의 이름과 캐릭터를 정하는 등으로 공동작업을 하여 완성한 것이고, 이후 L는 1994년경 ‘극단 M’의 대표로서 피고 극본을 공연하는 등 K극단...