가. 확인의 소와 확인의 이익

나. 호적상 기재사항의 신고 무효확인의 소

다. 상속 회복 청구와 신분관계에 관한 소송의 요부

가. 사법상 법률관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 소는 그 법률관계의 존부에 관한 쟁의가 있어서 사권 기타 법률상 지위에 위험이 현존하므로 이를 확정판결에 의하여 제거하여야 할 이익이 있는 경우에 한하여 허용된다

나. 호적상 기재사항으로 신분관계의 변동을 전제로 한 사항에 대하여는 친자관계 부존재 또는 호주상속회복 등을 인용한 확정판결로써 필요한 경정신청을 할 수 있는 것이므로 그 신고자체의 무효확인의 소는 인용되지 않는다

다. 호주 또는 유산상속에 있어서 정당한 상속인은 상속인을 참칭하는 자에게 대하여 동인과 피상속인과의 신분관계에 관한 소송을 경유하지 아니하고 바로 상속 회복청구를 소구할 수 있다

박귀봉 우 미성년자이므로 친권자 모 김양임 우 소송대리인 변호사 손석도

피고 1 외 1인

제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1955. 7. 1. 선고 55민공108 판결

원판결을 파기한다

본건을 광주고등법원으로 환송한다

원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 원고청구의 친자관계확인 이익이 없다고 판단하고 기 이유로서 (1) 「일정한 법률관계 확인을 구하는 소는 그 법률관계의 존재가 불명확한 결과 원고의 권리 기타 법률상 지위에 위험이 있고 피고에 대하여 우 법률관계 존재확인판결이 기판력을 급하게 함으로서 그 위험이 제각되는 직접적인 이익이 있을 경우에 한하여서만 인용되는 것인바 본건에 있어서 피고 등이 피고 등간의 친자관계를 부인한다는 그 자체만으로서는 피고 등에 대한 친자관계존재확인판결로서 제각하여야할 위험이 원고에게 생하였다고는 인정할 수 없고」라고 설명하였읍니다 우 원심설명의 확인 소송의 권리보호의 요건의 1인 이익에 대한 법률의 이익에 대하여는 이론이 무합니다 그러나 본건 친자관계확인청구에 있어서 원고에게 원심설명의 위험이 없다고 인정한 점에 대하여는 도저히 차를 수긍할 수 없읍니다 원고는 피고 2는 피고 3과 피고 1간에 출생한 장남으로서 출생이래 기 부모인 우 피고 등이 양육하여 현재에 지하였는데 어떠한 착오인지 원고의 망 부 소외 2와 동 망 모 소외 2 간에 출생한 삼남인 것 같이 출생계출하여 원고의 호적상에 수부입적되었으나 차는 당연 무효라고 주장하고 피고 등은 원고 주장사실은 전부 인정하나 피고 2는 소외 망 소외 2의 양자로 정하고 편의상 동 소외인의 적자처럼 계출입적 된 것이라고 답변한 것은 기록상 명백합니다 이와 같이 피고 3의 자가원고의 망부 소외 2의 자로 원고의 호적에 입적됨에 따라 원피고간의 신분에 대한 법률관계는 현재 또는 장래에 있어서 원고의 권리와 법률상 지위에 위험과 불이익이 있음은 추호도 의심할 여지가 없읍니다 그러면 이 위험과 불이익을 제거함에는 호적령 제126호의 규정에 의하여 확정판결로서 호적을 정정하여야 할 것입니다 (사법협회잡지 10권 4호, 사법협회결의 회답집록 412혈 야림저 조선호적령의 해 526혈 참조) 이 확정판결을 얻기 위하여 제기한 것이 본건 친자관계확인청구로서 적극적으로 피고 2는 피고 3과 피고 1간에 출생한 자이라는 신분관계의 존재에 대한 확인의 선언을 구하는 것이 소극적으로 피고 2는 원고의 망부 피고 3과 망모 소외 2간에 친자관계의 부존재에 대한 확인의 효과와 동일한 결과를 얻게되는 고로 본건 친자관계확인의 확정판결로서 원고는 우 그릇된 호적을 정정할 수 있고 또 피고 2는 피고 3의 호적에 무난히 입적할수 있으므로 원심인정은 법률의 이론에만 몰두하여 사실을 무시하고 유를 무로 판단한 위법이 있고 (2)「원고는 형식적이나마 피고 2가 원고의 망 부 소외 2의 삼남으로서 호적에 기재되어 있음은 원고의 상속권에 침해를 당하고 있으므로 피고등간의 친자관계확인을 구하는 직접적인 이익이 있다는 취지를 진술하나 원고의 상속침해가 있다면 차는 피고 2가 피고 3과 피고 1 간에 출생한 것에 기인한 것이 아니고 피고 2가 원고의 망부 소외 2의 자로서 기재되어 있음에 기인한 것이므로 그 피고 2와 우 망 소외 2 간의 신분관계의 변동의 방법을 강구함은 논외로 하더라도 피고 등의 친자관계의 확인을 구함으써 원고의 상속권 침해를 배제하려고 하는 원고의 친자관계확인의 청구는 그 확인이익이 없다」라고 설명하였읍니다 그러나 원고는 원심 설명과 여히 상속권 침해의 배제를 원인으로 하여 본 확인을 구하는 것이 아니고 원고는 호적상 진실에 부합하지 않는 신분등록의 경정 즉 호적을 정정하기 위하여 진실에 부합한 신분관계의 확정을 구함에 있어서 피고 2가 형식상이나마 원고의 망 부 소외 2의 자로 호적에 기재되어 있는 이상 그 진정상속인인 원고는 친족법상 상속법상 우 그릇된 신분관계의 존재를 공격하여 진실한 신분관계의 확정을 구하는데 중대한 이해관계가 유하다고 진술 (원고 대리인이 제출한 공소장 중 공소원인 급 단기 4288년 5월 20일 원심 구두변론조서 원판결적시사실 등 참조) 하였읍니다 그러므로 상속권 침해의 배제를 원인으로 한 것은 원고의 예비적 청구에 있고 이 신분관계 확인의 청구에는 단순히 전술한 바 여히 호적을 정정하기 위하여 그릇된 신분관계의 존재를 공격하여 진실한 신분관계의 확정을 구하는데 있읍니다 원래 호적의 기재는 사람의 신분관계를 확정하는 효력은 없읍니다 그러므로 호적상 갑의 자가 을의 자로 기재되어 있는 경우라도 갑의 자는 의연히 갑의 자요 을의 자의 신분을 취득할 수 없읍니다 피고 3과 피고 1 간에 출생한 피고 2가 원고의 호적에 오기되어 원고의 망 부 소외 2의 자로 등록되어 있다 할지라도 피고 2는 의연히 피고 3의 자이요 망 소외 2의 자가 될 리가 만무합니다 그러나 우 피고 2가 원고의 호적에 입적되어 있는 이상 법률관계의 불명확으로 인하여 친족법상 또는 상속법상의 원고의 권리와 지위를 침해할 위험이 있으니 본 확인청구는 원고가 이 위험을 제거하는데 직접적인 이익이 있음이 가장 명백합니다 그런데 원심은 이 주장에 대해서는 심리판단을 하지 않고 원고가 예비적 청구에서 주장한 상속권 침해의 배제를 원인으로 하여 본 확인 청구를 한 것과 같이 오해하고 전술과 여히 판단한 것은 주장사실에 대한 판단의 탈루 또는 적어도 심리부진의 위법이 있다고 믿읍니다라고 함에 있다

심안컨대 사법상 법률관계의 존재 또는 부존재의 확인을 구하는 소는 그 법률관계의 존부에 관한 쟁의가 있어서 사권 기타 법률상 지위에 위험이 현존함으로 이를 확정판결에 의하여 제거하여야 할 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고는 피고 2가 호적상 원고 망 부 소외 2의 실재로 등재되어 있으므로 원고의 호주상속권을 침해당할 위험이 있다하여 동 피고가 피고 3 동 피고 1 간의 출생자임을 확인할 필요가 있다고 주장하나 우 위험은 동 피고가 피고 3 동 피고 1간의 출생자로 확인되어 있지 아니한 사실에 기인함이 아니고 동 피고가 원고 망 부 소외 2의 실자로 호적상 등재되어 있음에 기인한 것이다 따라서 피고 2와 원고 망부 소외 2 간의 신분관계의 변동을 구하지 아니하는 본건 친자관계확인의 소는 법률상 확인의 이익이 없다고 아니할 수 없다 논지 이유없다

동 상고이유 제2점은 원심은 「원고는 단기 4271년 4월 7일 원고의 호적에 수부 입적한 피고 2에 대한 출생계출의 무효임의 확인을 구하나 호적상의 기재사항으로서 신분관계를 전제로 한 사항에 대하여는 그 전제로 되어 있는 신분관계에 대한 확정판결이 없는 한 차를 변동하거나 그 계출 자체만의 무효를 주장할 수 없는 것인 바 상술한 바와 여히 피고 2와 소외 망 소외 2 간의 신분관계의 변동이 없는 이상은 그 계출자체만의 무효를 구할 수 없는 것」이라고 판단하였읍니다 그러나 호적에 관한 계출은 기 계출사항이 사실과 부합되여야 비로소 그 효력이 있고 만일 그 사항이 전연 허위의 사실을 계출한 것으로서 내용과 사실이 부합되지 않는 경우에는 차는 당연 무효가 됩니다 이것이 전술한 바 호적은 사람의 신분관계를 확정하는 효력이 없기 때문입니다 그러므로 피고 2가 원고의 호적에 원고의 망부 소외 2와 망 모 소외 2간에 출생한 것과 같이 허위의 계출을 함으로해서 망 소외 2와 피고 2간에 부자라는 신분관계가 발생 또는 확정하는 것이 아닙니다 이와 같이 그 신분관계가 발생 또는 확정하지 않는 이상 원고는 그 허위계출에 대한 사실을 입증하여 그 계출자체의 무효를 주장할 것이요 그 허위계출로 인하여 오기된 당연 무효의 신분관계를 변동하는 확정판결을 수할 필요가 없읍니다 더욱이 본소는 그릇된 호적을 정정하는 것이 목적이 요자를 부인한다거나 또는 부를 정하는 것을 목적으로 하는 소와는 성질이 판이합니다 본건은 성질상으로 보아서는 호적령의 규정에 의하여 호적정정의 수속에 의하여 해결하여야 할 것이나 이 호적정정의 결과가 본건과 여히 친족법상 또는 상속법상 그 권리관계에 중대한 영향을 급하게 된다고 볼 수 있는 경우에는 그 진중과 정확을 기하기 의하여 우 호적정정의 수속에 의하지 않고 소의 방법으로서 그 계출무효를 주장 (일정대정 6년 동경지방재판소 동 제996호 판결은 기의 재판상권 160혈 동 소화 15년 대심원판례판결 총람제법령 하권 1277혈 동 대정 12년 조고판례록 조무효와 호적정정의 수속판례요지류집 689참조) 하는 것이 법률상 당연합니다 그런데 원심이 전기와 여히 계출무효를 주장할 수 없다고 판단한 것은 호적정정에 관한 법률을 오해한 위법이 있다고 믿읍니다라고 함에 있다

심안컨대 호적상 기재사항으로 신분관계의 변동을 전제로 한 사항에 대하여는 이에 관한 확정판결이 없는 한 이를 변동하거나 그 신고자체만의 무효를 주장할 수 없는 것이다 신분관계의 변동을 초래하는 친자관계 부존재 또는 호주상속회복등을 인용한 확정판결이 있는 때에는 호적법상 필요한 경정을 신청할 수 있는 것임으로 신고자체의 무효확인을 구하는 본소는 역시 실당하다고 아니할 수 없다 논지 이유없다

동 상고이유 제3점은 원심은 원고의 상속회복의 예비적 청구에 대하야 「상속권유무는 신분관계에 의하여 결정될 것임에 상술한 바와 여히 피고 2와 소외 2 간의 친자관계를 변동시키는 확정판결이 없는 이상은 형식상호적상의 신분관계를 전술한 바와 여히 피고 2와 소외 2간의 친자관계를 변동시키는 확정판결이 없는 이상은 형식상 호적상의 신분관계를 전제로 하여 그 상속권유무를 논하여야 할 것인즉 피고 2와 소외 2간의 신분관계변동이 없는 본건에 있어서는 이 점에 대한 원고의 청구 역시 부당하다 아니할 수 없다」라고 판단하였읍니다 상속권 유무는 신분관계에 의하여 결정된다는 원심설명에는 이론이 무하나 호적은 신분에 관한 공정증서라 할지라도 전술한 바와 여히 사람의 신분관계를 확정하는 효력 즉 절대적 신빙력이 무함으로 재판소는 반증에 의하여 호적의 기재내용과 다른 사실을 인정 (일정 대정 9년 9월 조고판례 동 판례요지류집 690혈) 할 수 있읍니다 피고 등은 원고의 주장사실전부를 인정하나 피고 2는 소외 망 소외 2의 양자로 정하여 편의상 동소외인의 적자처럼 계출입적한 것이라고 답변하였습니다 타인의 자를 자기의 적출자로 해서 한 출생계는 기진의가 양자록조에 있다 할지라도 양자로서 효력이 생하지 않음 (일정소화 14년 2월 조고 판례동 판례요지류집 689혈 참조)에도 불구하고 피고 2는 그 양자가 유효하다고 주장하고 또 호적 그 기재가 일견 세인으로 하여금 동 피고가 상속자인 것과 같이 오신하기 쉬운 상태에 놓여있으니 이것이 현재 또는 장래에 있어서 상속권 침해 또는 적어도 상속권을 침해할 위험이 있다고 보지 아니할 수 없읍니다 이와같이 상속권 침해 또는 상속권을 침해할 위험이 엄연히 있는 이상 원고의 본 예비적 청구는 법률상 정정당당합니다 원래 상속권 회복은 상속권 침해를 배제하는 소임으로 원고는 피고에게 상속권이 없는 사실을 청구원인으로 하야 주장하면 족할 것이요 반드시 공신력이 없는 형식상 호적의 기재에 구속받아 피고 2는 소외 2간의 신분 관계를 변동시키는 확정판결을 수한 연후가 아니면 차를 청구할 수 없다는 원심설명은 법률상 기 근거를 발견하기 지극히 곤란합니다 만인 이 원심판단이 정당하다고 보면 양자록조의 무효를 원인으로 하여 청구하는 상속회복의 경우에 있어서도 양친자간의 친자관계를 변동시키는 즉 양자무효확인 혹은 양친자관계 부존재확인 등의 확정 판결이 없이는 독립하여 상속회복의 소를 제기할 수 없다는 기괴한 결론에 도달할 것이요 따라서 남소의 폐를 조장하는 결과를 초래할 것일 뿐입니다

그러나 원고는 피고에게 상속권없는 사실 즉 신분관계의 무효 혹은 그 부존재를 청구원인으로 주장하여 상속회복의 청구를 할 수 있음은 전술과 여히 법률상 당연지사 (일정 대정 12년 조고판례가독 상속 회복의 소와 소의 원인 동 판례요지류집 367혈 참조)로서 이 점에 있어서 원심은 전서 불필요한 이론에 구속받아 법률을 오해하여 원고의 정당한 청구를 부당 배척한 위법이 있다고 믿읍니다 라고 함에 있다

심안컨대 호주 또는 유산상속에 있어서 정당한 상속인이 타인으로부터 불법하게 상속상 지위를 침해당하였을 경우에는 상속인을 참칭하는 자에게 대하여 동인과 피상속인과의 신분관계에 관한 소송을 경유하지 아니하더라도 상속회복청구를 소구할 수 있는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고 2는 피고 3과 동 피고 1간의 출생자이나 망 소외 2가 양자로 할 의사로써 실자의 출생신고를 한 것임으로 동 피고가 우 망 소외 2의 호주상속인이라 주장하나 여사한 출생신고는 양자의 효력을 생기게 할 수 없는 것임으로 동 피고는 우 망 소외 2의 호주 상속인이 될 수 없는 것이다 따라서 타에 호주상속에 관한 선순위자가 인정되지 아니하면 원고가 우 망 소외 2의 정당한 호주상속인이라 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원고의 본건 예비적 청구인 상속회복청구를 배척한 원판결은 상속회복청구에 관한 서상법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다 논지 이유있다 원판결은 이로써 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 본건 상고는 이유있다 인용하고 민사소송법 제407조 제1항 에 의하여 주문과 같이 판결한다