2018고합931 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)

2018전고37(병합) 부착명령

청구자

A

황나영(기소, 부착명령청구), 천대원(공판)

변호사 오명근

2019. 1. 15.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에게 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한을 명한다.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

범죄사실

피고인은 2018. 1. 17.경 스마트폰 채팅을 통하여 피해자 B(가명, 여, 28세)를 알게 되었고, 피해자는 웩슬러 지능검사 결과 전체 지능 47(평균 100), 사회성숙도 검사 결과 사회연령 5.6세, 사회지수 23.33에 불과하여 지남력이 부족하고 먹을 것에 몰입하는 등 지적장애 2급의 장애인이다.

피고인은 2018. 1. 21. 피해자에게 모텔에서 피자를 사 주겠다고 하여 같은 날 14:00경 서울 관악구 C에 있는 지하철 2호선 D역 7번 출구로 피해자를 오게 한 뒤 피해자와 함께 인근에 있는 'E모텔' 호실불상 객실에 들어갔다. 이후 피고인은 피자를 주문한 뒤, 피자를 먹을 것으로 알고 기다리고 있는 피해자를 침대에 눕히고 가슴과 음부를 혀로 핥고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 1회 간음하고 이후 배달된 피자를 먹고 쉬고 있는 피해자를 재차 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정 진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 1회)

1. 가명 B가 작성한 고소장, 진술녹화 CD(순번 10, 22), 가명 B에 대한 검찰 진술조서, 진술녹화 CD(순번 29)

1. - 피의자와 피해자간 메시지 내역 사진, - 전화통화 녹음 CD, 속기록(피해자 가명B), 수사보고(F 대화내용 및 피해자 모의 언동), 피의자 휴대전화 내 메시지 등 사진, 진술조력인 보고서, 장애인성폭력사건전문가 의견서, 의견서(순번 19), - 휴대전화 복원 문자메시지 내역 등, 피의자 휴대전화 내 G에서 확인되는 피해자 얼굴 등 사진, - 장애인증명서, 복지카드, - 의무기록사본증명서 및 심리평가보고서, - 장애인복지법령

1. 범죄경력자료조회, 동종전력 확인결과보고

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항, 제1항, 형법 제297조(포괄하여), 유기징역형 선택

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이전에 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등에 비추어 피고인에 대한 실형의 선고, 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 비롯하여 공개명령 또는 고지명령으로 기대할 수 있는 이익 및 예방 효과와 그로 인하여 피고인이 입을 불이익의 정도, 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 · 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(제15352호, 2018. 1. 16.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 1. 16. 법률 제15352호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문

신상정보 등록

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

피고인은 피해자와 합의에 따른 성관계를 했다. 피해자는 성관계 당시 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 항거곤란 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 그런 정도의 지적장애가 있다는 사실을 인식하지도 못하였다.

2. 관련 법리

가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 "신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다."고 규정하여 '정신적인 장애로 항거불능 상태'인 사람 외에 '정신적인 장애로 항거곤란 상태인 사람을 간음한 경우도 그 적용 대상으로 하고 있다. 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도574 판결 참조). 한편 법 제6조는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것이므로, 피해자가 지적장애등급을 받은 장애인이라고 하더라도 단순한 지적장애 외에 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애를 가지고 있다는 점이 증명되어야 하고, 피고인도 간음 당시 피해자에게 이러한 정도의 정신장애가 있음을 인식하여야 한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도12714 판결 참조).

나. 장애인의 성적 자기결정권을 충실하게 보호하고자 하는 위 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 위와 같은 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단할 때에는 피해자가 정신적 장애인이라는 사정이 충분히 고려되어야 하므로, 외부적으로 드러나는 피해자의 지적 능력 이외에 그 정신적 장애로 인한 사회적 지능 · 성숙의 정도, 이로 인한 대인관계에서의 특성이나 의사소통능력 등을 전체적으로 살펴 피해자가 그 범행 당시에 성적 자기결정권을 실질적으로 표현 행사할 수 있었는지 여부를 신중히 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도6907 판결 참조). 의사표현능력과 자기 방어력이 부족한 지적장애인을 대상으로 한 성폭력 사건에서 피해자의 진술이 다소 일관되지 못하다거나 명료하지 못하다는 이유로 쉽게 그 신빙성이나 증명력을 배척한다면 지적장애인의 특수성을 제대로 반영하지 못하는 결과를 야기 하므로, 지적장애인 진술의 신빙성이나 증명력 유무를 판단함에 있어서는 이러한 사정과 함께 진술의 구체적인 내용, 피고인과 피해자의 관계, 범행의 시기 · 장소 · 수법, 피해자의 진술 경위 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

3. 판단

위 법리에 기초하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 범행 당시 지적장애로 인하여 의사소통 능력이나 사회적인 생활 능력, 일상생활에서의 문제해결 능력이나 판단력 등이 부족한 상태였고, 이로 인하여 성적 자기결정권을 행사하거나 의사에 반하는 성관계에 대해 저항 또는 거부의 의사표시를 하는 것이 현저히 곤란한 상태에 있었으며, 피고인 또한 피해자가 이러한 상태에 있었음을 인식하고 있었음이 충분히 인정된다.

피해자는 정신적인 장애로 인하여 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 없는 항거곤란 상태에 있었으므로 설령 피해자가 피고인의 행위에 대하여 저항하지 않았다거나 묵인하는 것처럼 보이는 태도를 취하였다고 하더라도 마찬가지이다.

①) 피해자는 이 사건 범행 당시 만 28세의 지적장애 2급 판정을 받은 사람인데, 장애인복지법의 '장애등급판정기준'에 따르면 지적장애 2급은 지능지수가 35 이상 50 미만인 사람으로 일상생활의 단순한 행동을 훈련시킬 수 있고 어느 정도의 감독과 도움을 받으면 복잡하지 않고 특수 기술을 요하지 않는 직업을 가질 수 있는 정도의 상태를 의미한다.

② 수사기관에서 피해자의 진술을 촬영한 각 동영상을 보면, 피해자가 반복되고 익숙한 일상의 스케줄을 기억하고, 관심 있는 영역(TV 프로그램, 음식, 운동)에 대하여 상세하게 표현할 수 있는 능력은 가지고 있는 것으로 보인다. 그러나 피해자의 발음은 어눌하고, 논리적으로 전체적인 맥락을 설명함에 어려움이 있어 보이며, 지남력이 부족하여 질문의 취지에 맞지 않는 대답을 하거나 날짜와 시간 표현을 혼동하기도 하는 모습이 확인된다. H 소속 진술조력인 이 작성한 피해자에 대한 '진술조력인 보고서'에도 '피해자의 지남력은 불안정한 모습이고, 질문자의 질문을 이해하지 못하는 경우 적절하게 대답하지 못하며, 날짜나 시간 표현이 일부 가능하나 혼동하여 표현하는 경향 또한 높았다'라고 기재되어 있다.

③ 피해자는 수사기관에서 채팅을 통해 알게 된 피고인이 J를 먹자고 하여 모텔에 갔고, 피고인과 원치 않은 성관계가 있었다고 진술하였다(피해자는 검찰에서 피고인과 ‘맨 처음에 성관계를 해서 당황했어요. 첫 번째 쓴 콘돔을 두 번째 써서 불쾌하긴 했어요'라고 진술하였다), 피해자는 수사기관에서 판시 범죄사실 기재의 피해를 당한 경위와 그 내용 및 그 당시의 감정 등을 매우 구체적으로 일관되게 진술하였으며, 그 진술 내용에 특별히 비합리적인 부분이나 진술 자체로 모순되는 부분은 없다. 수사기관에서 피해자의 진술을 촬영한 각 동영상에서 드러나는 피해자의 진술 태도와 피해자가 정신적 장애인이라는 사정 등을 고려할 때, 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 판단된다. 나아가 피해자가 피고인을 고소하게 된 경위에 의심스러운 사정이 없고, 피해자의 모친이나 조사자의 영향으로 피해자가 허위나 과장으로 진술하였다는 정황도 찾아볼 수 없다. 경기남부지방경찰청 아동·장애인 성폭력 진술분석 전문가 K가 작성한 피해자에 대한 '장애인 성폭력 사건 전문가 의견서'에도 '피해자는 풍부한 세부정보들을 진술하였고, 진술 내용이 명료하면서 일관되게 나타났으며, 자신의 감정을 포함한 진술을 한 것을 종합하여 보면, 피해자의 진술은 자신의 경험적 사실을 바탕으로 하여 신빙성이 있다'는 취지로 기재되어 있다.

④ 성적 자기결정권은 성적인 측면에 있어서 자신과 친밀한 관계를 형성할 상대, 시기, 방식을 자율적으로 결정할 수 있는 권리를 의미한다. 피해자는 H에서 조사를 받을 때, 피고인과의 성관계 당시의 상황에 대하여 '성인 비디오 봐서 빨아달라고 했는데요, ‘갑자기 생각 나가지고요. 빨아달라고 했어요', '밑에 빨아달라고 그랬어요', '산부인과에 서요. 콘돔을 끼든 안 끼든 여자가 흥분만 안 하면요. 흥분을 안 하면 하지 말라고 그래 가지고, 그런데 그걸 까먹었어요'라고 진술하였다. 이후 피해자는 검찰에서 '피고인이 가슴을 만질 때 어땠냐'는 검사의 질문에 '맨 처음부터 남동생이 야동을 깔아놨거든요', '야동을 깔아놨는데 그것을 보고 있을 때마다 내 가슴 빨아줬으면 좋겠다는 생각은 들었긴 들었어요. 빨아달라고 그랬어요'라고 대답하였다(증거기록 277, 278쪽). 또한 검사가 '피고인이 가슴을 빨 때나 성관계하려고 할 때 싫다고 말하거나 싫은 티를 내거나 했냐고 묻자 피해자는 '아니오. 어떡할지 몰라가지고요'라고 대답하였다(증거기록 278쪽), 위 진술을 종합하면, 피해자는 단지 과거에 남동생이 저장해놓은 음란 동영상을 보았을 때 느꼈던 감정이 갑자기 떠올라 피고인에게 가슴과 음부를 빨아달라고 했던 것으로 보일 뿐, 이를 근거로 피해자가 자율적으로 성관계의 상대, 시기, 방식을 결정하였다고 보기는 어렵다. 이는 피해자가 '성적으로 흥분하지 않고, 원하지 않는다면 콘돔을 사용하더라도 성관계를 하지 말라'는 취지의 산부인과의 전달 사항을 까먹었고, 피고인의 성적 접촉에 대하여 어떠한 방식으로 거부 의사를 표현할지 몰랐다는 취지로 진술한 점에서도 확인된다. 이를 종합하여 보면, 피해자의 성과 관련된 지식은 매우 미흡한 것으로 보이고, 성에 관한 지식을 토대로 성적 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 있는 정도의 지적 능력을 갖추지 못한 것으로 판단된다.

⑤ 피해자의 수사기관에서의 진술을 보면, 피해자는 무엇보다도 먹는 것에 대한 관심이 매우 높아 먹는 것과 관련한 주제에 과도하게 집착하는 경향이 있음을 확인할 수 있다. 그런데 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자에게 2018. 2. 7.부터 2018. 3. 14.까지 사이에 '고기 뷔페 먹으러 안 갈래?', '고기 뷔페 먹으러 갈거야?', '그럼 토요일날 만나서 맛있는 거 먹을까?', '토요일 고기 먹으러 갈거야?', '진짜 맛있는 집', '뷔페도 있고, J 먹을까?', 'L에서 J 먹으러 가자', '뭐해 피자 먹자'라는 내용의 문자와 F 메시지를 반복적으로 전송하였다(증거기록 10, 12, 17, 18, 19, 23쪽). 이를 보면 피고인이 피해자의 위와 같은 먹는 것에 대한 집착 성향을 알고 이를 피해자와의 만남과 성관계 등에 이용하고자 한 것임을 알 수 있다.

⑥ 피해자는 수사기관에서 피고인이 성관계 이후 '엄마에게 말하지 말라'고 하였다고 진술하였다(증거기록 63, 71, 282쪽), 피해자의 이 부분 진술은 일관되고, 구체적이며 달리 허위로 진술할 동기나 이유를 찾을 수 없어 신빙성이 높다. 피고인이 피해자가 성적 자기결정권을 충분히 행사할 수 있는 정상인이라고 생각하였다면 이러한 취지의 말을 할 이유가 없다. 피고인은 피해자와의 성관계 후에 피해자의 휴대전화에 저장된 피고인의 연락처, 서로 주고받은 대화 내용을 일방적으로 직접 삭제하기도 하였다. 이에 관하여 피고인은 수사기관에서 '피해자에게 피자를 사주고, 성관계를 한 것을 성매매로 오해를 할까 봐 번호를 지웠다'는 취지로 진술하였는데, 함께 피자를 먹고 성관계를 한 것이 성매매로 오인 받을 것 같았다는 주장은 납득하기 어려우며, 오히려 정상인이 아닌 피해자와의 성관계가 문제될 소지가 있고, 나아가 피해자의 휴대전화 자료를 자신이 일방적으로 삭제하여도 피해자가 저항할 수 없을 정도로 지적 장애가 있음을 충분히 인식하고 있었다고 보일 뿐이다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 일반적기준 > 장애인(13세 이상) 대상 성범죄 〉 제4유형(강간)

[특별양형인자] 처벌불원

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년 ~ 7년

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 피해자가 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음한 것으로 그 죄질이 매우 나쁘다. 피고인은 이 사건 범행 이후 피해자의 휴대폰에 저장된 피고인과의 대화 내용과 연락처를 삭제하는 등 범행을 은폐하기 위한 행동을 하였을 뿐만 아니라 피해자를 자신의 성적 욕구 해소의 대상으로 삼기 위해 먹을 것을 사주겠다는 명목으로 피해자에게 재차 연락하는 등 비난 가능성 역시 매우 높다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 극심한 정신적 충격을 받은 것으로 보이고, 성적 정체성과 가치관을 형성하는 데 부정적인 영향을 받게 될 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 납득할 수 없는 변명으로 피해자의 항거곤란 상태에 대해 인식하지 못하였다고 주장하고 있다.

다만, 피고인에게 동종의 범죄전력이 없는 점, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점 등을 피고인에게 유리한 사정을 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 특별히 양형기준에서 정한 권고형의 하한보다 다소 낮추어 법률상 처단형의 범위에서 주문과 같이 형을 정한다.

부착명령 청구에 대한 판단

1. 청구원인사실의 요지

피부착명령청구자는 2018고합931 사건 판시 범죄사실과 같이 정신적인 장애로 항거곤란 상태에 있는 피해자를 상대로 성폭력범죄를 저질렀다. 피부착명령청구자는 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있으므로, 위치추적 전자장치의 부착이 필요하다.

2. 관련 법리

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령 청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012 전도74(병합) 판결 등 참조].

3. 판단

기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자에게 재범의 가능성을 넘어서 장래에 다시 성폭력범죄를 범할 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다

① 전자장치부착법에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이므로(대법원 2011. 7. 2.8. 선고 2011도5813, 2011전도99 판결 참조), 부착명령청구의 요건을 정하고 있는 규정은 가능한 한 기본권 침해를 최소화하는 방향으로 엄격히 해석 · 적용하여야 한다.

② 피부착명령청구자에 대한 한국 성범죄자 재범위험성 평가도구(K-SORAS)에 의한 검사결과 재범위험성이 총점 9점으로 '중간(7점~12점) 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R) 평가결과 재범위험도도 총점 8점으로 '중간' 수준에 해당하는 등 청구 전 조사서의 재범위험성에 관한 종합 평가결과도 재범위험성이 '중간' 수준이다.

③ 피부착명령청구자에게 동종의 범죄전력이 없고, 이 사건 범행은 스마트폰 채팅을 통하여 알게 된 피해자와의 인적 관계를 기초로 이루어진 것으로 불특정 일반인을 대상으로 성폭력범죄를 저지른 것은 아니다.

④ 이 판결이 확정되는 경우 상당한 기간의 수형생활과 함께 신상정보 등록, 성폭력치료프로그램 이수 등을 통하여 향후 피부착명령청구자의 재범 방지, 사회복귀 촉진 및 성행의 교정에 상당부분 효과가 있을 것으로 기대된다.

⑤ 그 밖에 이 사건 범행의 내용과 방법, 피부착명령청구자의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 조사관도 피부착명령청구자에 대한 위치추적 전자장차의 부착은 신중을 기할 필요가 있다는 의견을 제시하였다.

4. 결론

따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다.

재판장판사황병헌

판사김수민

판사김주영