원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인( 이 사건 사기의 점에 관하여) 피고인은 피해자들에게 투자금을 받을 때 편취의 범의가 없었다.

그럼에도 피고인에게 사기죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산 상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것인바, 범죄구성 요건의 주관적 요소로서 미필적 고의 라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고

하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나 아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는 지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면...