원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 기존건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다

(대법원 2012. 10. 29. 자 2012마1235 결정 등 참조). 따라서 구건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 구건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하였다고 하여 신축건물에 대한 근저당권설정등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다

(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 등 참조). 또한 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건의 하나로서 저당권 설정 당시에 건물이 존재하고 있을 것이 요구되는데, 이 경우 그 건물이 건물로서의 요소를 갖추고 있으면 되고 반드시 등기를 마칠 필요는 없다

(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다74343 판결 등 참조). 2. 원심은 제1심판결을 인용하여, (1) 피고는 원고의 채무자로서 원고에게 이 사건 토지와 함께 그 지상의 구건물도 함께 담보로 제공하여 양자 모두에 관한 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 당시는 이미 구건물이 멸실된 이후여서 이 사건 토지 지상에 현존하는 것은 신축건물이었는데, 원고와 피고 사이에서는 구건물에 관한 근저당권설정계약이 체결되었고 그 설정등기도 마쳐진 사실, 원고는 경매절차 진행 중에야 자신이 근저당권설정등기를 마친 구건물이 이미 오래 전에 멸실하였고, 현존하는 신축건물은 미등기 상태임을 알게 된 사실, 그런 이유로 이 사건 토지에 관하여만 경매가 진행되었고 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을...