도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실에 대하여, 원심이 구 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 , 제2항 을 적용하여 유죄로 인정하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘ 제44조 제1항 을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항 을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례

구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 , 제2항 , 제148조의2 제1항 , 헌법재판소법 제47조 제3항 , 형사소송법 제325조

피고인

피고인

변호사 김욱동

수원지법 2021. 11. 19. 선고 2021노5484 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

1. 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분에 대하여 직권으로 판단한다.

이 부분 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 이상 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2020. 3. 31. 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 것이다.

원심은 이에 대하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 , 제2항 을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1항 과 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘ 제44조 제1항 을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항 을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다( 헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 각 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다.

위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 , 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조), 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부) 부분은 파기되어야 한다. 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.