도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 1회, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 2회 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 음주측정요구에 불응하였다는 공소사실에 대하여, 원심이 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 , 제2항 을 적용하여 유죄를 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘ 제44조 제1항 을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항 을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고한 사안에서, 위 법률조항 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 한 사례

도로교통법 제44조 제1항 , 제2항 , 제148조의2 제1항 , 헌법재판소법 제47조 제3항 , 형사소송법 제325조

피고인

피고인

변호사 박현상

대구지법 2022. 2. 11. 선고 2021노3467 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

직권으로 판단한다.

이 사건 공소사실의 요지는, 도로교통법 위반(음주측정거부)죄로 1회, 도로교통법 위반(음주운전)죄로 2회 형사처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 2021. 6. 2. 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다는 것이다.

원심은 이에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 , 제2항 을 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

헌법재판소는 2022. 5. 26. 원심이 적용한 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것) 제148조의2 제1항 중 각 ‘ 제44조 제1항 을 1회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항 을 위반한 사람’에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다( 헌법재판소 2022. 5. 26. 선고 2021헌가32 등 전원재판부 결정 참조). 따라서 위 법률조항 부분은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였다.

위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 , 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조). 도로교통법 제44조 제1항 을 위반한 전력은 더 이상 도로교통법 제44조 제2항 을 위반한 범행에 대한 가중처벌 근거가 될 수 없다. 따라서 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 형사처벌을 받은 전력이 있음을 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항 , 제44조 제1항 , 제2항 을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.